案号：（2017）最高法民再273号
关键词：注册商标、知名度、商标专用权、包装装潢、 混淆
案情简介
涉案商标：第5492697号注册商标
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：曹晓冬
被申请人（一审被告、二审上诉人）：云南下关沱茶（集团）股份有限公司
再审申请人2006年7月21日申请注册第5492697号商标，2009年6月14日获得核准，核定商品包括第30类“茶”。被申请人2010年1月21日、2014年9月7日取得第6209882号、第12201774号注册商标，两商标分别为文字“松鹤延年”+圆形+鹤的图案组成的组合商标和“下关沱茶”文字商标，两商标核定使用商品均包括“茶”，“下关沱茶”被商务部认定为“中华老字号”。2014年，被申请人在其生产的金印系列产品包装上使用了“甲午金戈铁马铁饼”字样，字体为简体字，“金戈铁马”四字旁边还配有一匹呈现奔跑状态马的图案，被申请人在生产的上述茶饼的内、外包装上标有“松鹤延年”注册商标和“下关沱茶”字样，以及被申请人公司名称。再审申请人认为，被申请人未经许可，在生产、销售的“茶”产品上使用“甲午•金戈铁马•铁饼”标志侵犯其注册商标专用权，要求停止侵权。
裁判结果
一审法院认为，被申请人对“金戈铁马”的使用是作为商品装潢使用，不属于商标性使用，一审法院根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，在同种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众，认定被申请人构成商标侵权。
二审法院则认为，从被控侵权商品的包装装潢整体来看，包装上的“金戈铁马”在装潢中比较显著，但该标志只是用在包装正面，外包装侧面和后面明确标注了被申请人公司名称、地址，而且正面左上角用显著的红色印有“下关沱茶”商标，整体而言，相关公众从被控侵权商品包装装潢上，不会将被控侵权商品误认为是涉案商标的商品或者与该商品有特定联系，故撤销一审判决。
最高人民法院经审理，最终认定被申请人构成商标侵权。
法律评析
涉案商标与“金戈铁马”是否近似。从构成要素看，前者为“金戈鐵馬+图形”组合商标，繁体中文，横向排列，文字下面有树叶图案，后者为简体中文，没有树叶图案，两商标虽然不完全相同，但“金戈铁马”与涉案商标的显著性部分“金戈鐵馬”读音、含义上完全相同，两标识构成近似。
商品装潢能否阻却商标侵权。从在案证据看，被申请人对“金戈铁马”进行书法体书写并配以一匹奔跑状态马的设计，具有一定的独特性，但是该设计并不足以形成具有显著性、可以据以识别商品来源的整体形象。被申请人以对“甲午金戈铁马铁饼”系整体使用，抗辩与涉案商标不近似，事实上，被申请人“甲午”及“铁饼”字号较小，“金戈铁马”四字字号较大，且“金戈铁马”位于茶饼外包装及内包装的显著位置。其次，再审申请人“金戈铁马”注册商标早于被申请人“松鹤延年”和“下关沱茶”商标，对“金戈铁马”的使用时间也早于被申请人，因此被申请人未经许可，在商品包装上使用“金戈铁马”构成商标侵权。
商标权PK中华老字号。二审法院以“下关沱茶”是中华老字号，知名度远高于涉案商标知名度，推断被申请人没有必要攀附涉案商标，相关公众亦不会产生混淆。事实上，商标的基本功能是识别商品来源，防止发生混淆误认，而相关公众是否会混淆误认，并不仅限于商品来源的混淆，还包括关联关系的混淆，关联关系的混淆并不要求误认为两个商品来源于同一个生产者，只要误认为两者的生产者之间存在商标许可、关联企业等关系即可。如果以“下关沱茶”为中华老字号，以被诉侵权人享有更高知名度为由，无视权利人在先注册商标，势必损害该注册商标发挥识别商品来源的基本功能，对该注册商标专用权造成损害。
律师点晴
有一定影响的商品包装装潢受《反不正当竞争法》保护。商品包装，是指为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器，商品装潢是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。商品包装装潢与商标同为商业标识，却存在一定的差异：1、功能不同。商标的功能在于识别商品来源，商品包装装潢功能在于便于携带，美化商品；2、受保护前提不同。目前我国商标采用注册核准制，一旦核准即享有商标专用权，而商品包装装潢则需要经过在市场积累，具备“一定影响”才受保护，而“一定影响”需要根据商品销售区域、销售时间、消费者认知度等因素综合评判。实务中，有一定影响的商品包装装潢与商标权发生冲突时，多以保护在先权利为出发点，兼顾公平竞争。
如何避免商标撞脸，显著性是王道。虽说世界上没有两片相同的叶子，但如何设计一款易识别、醒目有特点的商标，的确需要做足功课。就文字商标而言，文字相同，仅字体或设计、注音、排列顺序不同，易使相关公众对商品（服务）来源产生误认的，通常不会取得商标权，如：斯波帝卡&波斯卡帝，东方雪&东方雪狼，都是因为欠缺显著性未予公告或核准；如果商标由外文、字母或数字组成，应避免字体或设计与在先商标近似，如，ARNEGI & AIGNER；如果申请人想用图形作商标，自己创作一副易于识别的美术作品也是不错的选择。司法实践中，近似商标的评判原则通常有三，一是要以相关公众的一般注意力为标准；二是既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；三是判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
打造高颜值商标，持续使用是根本。商标的生命力在于使用，只有使用才可以发挥商标的识别作用，使用时间越久、范围越广，知名度越高，相应受保护力度就越大。
