提及“马卡龙”，很多人会想到被称为“玛卡龙（Macaron）”的法式甜点。而如果把“马卡龙”使用在巧克力、面包、糕点等商品上，你是否会将其看作识别商品来源的商标呢？围绕这一问题，湖南省自然人徐某与福建省自然人陈某展开了一场商标纷争。

       历时3年，双方纠纷有了新的进展。近日，北京市高级人民法院作出终审判决，认为第7839763号“马卡龙（指定颜色）”商标（下称诉争商标）使用在糕点、甜食商品上直接表述了上述商品的通用名称，不能起到识别商品来源的作用，缺乏商标应有的显著特征。

       至此，商标评审委员会（下称商评委）对诉争商标在糕点、面包、甜食商品上予以无效宣告，在其余商品上予以维持的无效宣告裁定被撤销，而且商评委被责令针对陈某就诉争商标所提出的无效宣告请求重新作出裁定。

       是否属于通用名称？

      据了解，诉争商标由徐某于2009年11月17日向商标局提出注册申请，2010年12月21日被核准注册，核定使用在巧克力、咖啡、糕点、面包、甜食等第30类商品上。

      在诉争商标被核准注册将满5年之际，陈某于2015年12月8日针对诉争商标向商评委提出无效宣告请求，请求宣告诉争商标无效。

      据悉，在商标评审阶段，陈某向商评委提交了百度、淘宝、京东、亚马逊图书、优酷、土豆、爱奇艺等网站对“马卡龙”的搜索结果页面，主张诉争商标申请注册时已经是指代“杏仁小圆饼”的通用名称，而且徐某一直在恶意抢注“马卡龙”和知名甜点厨师名字的商标，主观恶意明显，徐某系以欺骗手段或不正当手段取得诉争商标的注册，违反了诚实信用原则。

       中国商标网显示，在诉争商标注册申请注册日当天，徐某将日本知名甜点厨师青木定治的姓名作为指定颜色的商标提出注册申请，并与诉争商标同日被核准注册，核定使用在与诉争商标基本相同的第30类商品上。同时，徐某还曾于2015年4月29日提出“玛卡龙”“马卡珑”“马卡龙”“马卡隆”“玛卡隆”“玛卡珑”商标的注册申请，均指定使用在与诉争商标基本相同的第30类商品上，其中前3件商标的注册申请均被驳回，后3件商标于2016年被核准注册。

        针对陈某提出的无效宣告请求，徐某于2016年9月2日作出答辩称，“马卡龙”不是“杏仁小圆饼”的通用名称，亦无证据证明“马卡龙”为法定的通用名称或约定俗成的商品通用名称，诉争商标具有显著特征；同时，徐某所主张的其他商标注册情况与该案无关，而且诉争商标的注册不具有恶意。

       经审查，商评委于2017年1月5日作出无效宣告请求裁定认为，陈某提交的百度等网站对“马卡龙”的搜索结果页面可以证明在诉争商标申请注册日前，“马卡龙”又被称作“玛卡龙”，是一种用蛋白、杏仁粉、白砂糖和糖霜制作并夹有水果酱或奶油的法式甜点，将“马卡龙”作为商标使用在其核定的糕点、面包、甜食商品上，直接表示了上述商品的通用名称，不能起到识别商品来源的作用，缺乏商标应有的显著特征，但“马卡龙”作为商标指定使用在其余商品上具有显著特征；同时，商评委认为陈某未提交证据证明诉争商标申请注册采取了不正当手段，违反了诚实信用原则。综上，商评委裁定诉争商标在糕点、面包、甜食商品上予以无效宣告，在其余商品上予以维持。

       能否识别商品来源？

       徐某不服商评委所作裁定，随后向北京知识产权法院提起行政诉讼，主张“马卡龙”不是商品的通用名称，并主张根据相关司法解释，判断“马卡龙”是否属于商品的通用名称，关键在于申请日、注册日是否属于通用名称，而陈某提交的相关网页搜索结果不具有客观真实性，不能作为认定事实的依据。

       北京知识产权法院经审理认为，商评委根据陈某提交的百度、淘宝等网站对“马卡龙”的搜索结果页面认定诉争商标在申请注册日前已属于通用名称，但徐某对上述证据真实性不予认可，在法院审理过程中陈某及商评委均未能对上述证据真实性予以证明，而且根据百度、淘宝等网站对“马卡龙”的搜索结果页面亦无法确定诉争商标在申请注册或核准注册时已属于法定的或者约定俗成的商品名称，系指一种用蛋白、杏仁粉、白砂糖和糖霜制作并夹有水果酱或奶油的法式甜点。据此，法院于2018年3月29日作出一审判决，撤销商评委所作无效宣告请求裁定，并责令商评委针对陈某就诉争商标提出的无效宣告请求重新作出裁定。

       商评委不服一审判决，随后向北京市高级人民法院提起上诉，主张陈某提交的百度等网站对“马卡龙”的搜索结果页面，可以证明在诉争商标申请日前，“马卡龙”又被称作“玛卡龙”，是一种用蛋白、杏仁粉、白砂糖和糖霜制作并夹有水果酱或奶油的法式甜点，将“马卡龙”作为商标使用在其核定的糕点、面包、甜食商品上，直接表示了上述的通用名称，不能起到识别商品来源的作用，缺乏商标应有的显著特征。

       北京市高级人民法院经审理指出，作为商标注册的标志应当能够发挥区分商品或服务来源的功能，否则该标志不具有显著特征，不能作为商标注册。通用名称是指为国家或者某一行业所公用的，反映一类商品与另一类商品之间根本区别的规范化称谓，而审查判断诉争商标是否属于通用名称，一般以提出商标注册申请时的事实状态为准。

        针对诉争商标是否属于通用名称，北京市高级人民法院认为，根据陈某在商标评审阶段提交的证据并结合众所周知的事实，在徐某未提供相反证据加以反驳的情况下，根据日常生活经验法则可以推定，在诉争商标申请注册日前，“马卡龙”又被称作“玛卡龙”，是一种用蛋白、杏仁粉、白砂糖和糖霜制作并夹有水果酱或奶油的法式甜点。据此，法院认为将“马卡龙”作为商标使用在其核定的糕点、甜食商品上，直接表述了上述商品的通用名称，不能起到识别商品来源的作用，缺乏商标应有的显著特征；但是，将“马卡龙”作为商标使用在其核定的面包商品上，与使用在巧克力、咖啡等其他核定商品上一样，并未直接表示相关商品的通用名称，能够起到识别商品来源的作用，具备商标应有的显著特征。

        综上，北京市高级人民法院认为一审判决虽然不准确，但在结论上于法有据，故在纠正其相关错误的基础上对其结论予以维持，据此终审驳回商评委上诉，维持一审判决。