之前《「脑黑金」商标复审被驳回的理由》一文在网上流传，大意是：2017年08月，南京达群医疗科技有限公司申请注册第25738788号“脑黑金”商标被驳回。驳回的理由是——若将该文字作为商标指定使用在可可、巧克力、茶等商品上易使相关消费者对所供商品的品质等特点产生误认，构成《商标法》第十条第一款第（七）款“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认”的情形。

       申请人举出“脑白金”注册成功的先例，其答复是“商标评审遵循个案审查原则，申请人列举的其它商标获准注册共存之情形与本案案情不同，亦不能成为申请商标应予初步审定当然依据”。

     《商标法》第十条是商标的绝对禁止条款，“脑白金”可以注册、使用；与之近似的“脑黑金”却“带有欺骗性”——不予注册且禁止使用；“个案审查原则”、“其它商标获准注册共存之情形与本案案情不同”虽然看起来似乎有一定的道理，在本案中却经不起推敲：至少没有讲出案情“有何不同”，因此也是难以服众的。

       笔者认为该申请可采用下面的理由给予驳回。

       一、《商标法》第十三条第三款

     “今年过节不收礼，收礼只收脑白金”。这句广告语已经在耳边念叨了十几年。电视上风格变换的老爷爷老奶奶，各种舞蹈驾驭自如，充分体了什么叫“年轻态”！

      “脑白金”俨然已经成为儿女逢年过节孝敬父母、发扬孝道之必备；早已为“相关公众所熟知”。 2010年，“脑白金”被国家工商总局认定为驰名商标。 

      《商标法》第十三条第三款规定“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”。该条款似乎就是针对本案而设的：

        1、“脑白金”是“已经在中国注册的驰名商标”；

        2、该商标应当受到“跨类”保护：“不相同或者不相类似商品”；

        3、该商标应当受到“扩大”保护：不允许对其“复制、摹仿或者翻译”；

        4、“脑黑金”显然是对“脑白金”摹仿，误导公众是必然的；该商标“不予注册并禁止使用”，道理清楚明了、操作简单易行。

       事实上，最早申请“脑黑金”商标的是山东牛太太乳业有限公司，2013年09月在32类上提出申请、 2015年02月被驳回；更晚申请的第25738788号“脑黑金”商标自然也不能例外。

       二、《商标法》第三十条

     《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品（或者类似商品）上已经注册的或者初步审定的商标相同（或者近似）的，由商标局驳回申请，不予公告”。

       第三十一条作了进一步补充：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”

       第25738788号“脑黑金”属于“一标多类”，其商品分别为第5类和第30类。“脑黑金”与“脑白金”构成近似商标是不争的事实，问题是：在相同（或类似）商品上是否有在先注册的“脑白金”商标？经查：

       2000年10月，无锡健特药业有限公司便在第5类上注册了“脑白金”商标；2016年03月，上海黄金搭档生物科技有限公司在第5类上注册“脑白金”商标被驳回；更晚申请的第25738788号“脑黑金”商标显然也应当被依法驳回。

       1998年03月, 上海黄金搭档生物科技有限公司便在第30类上注册了“脑白金”商标，比南京达群医疗科技有限公司申请注册第25738788号“脑黑金”商标几乎早20年。后者不被依法驳回才是咄咄怪事。