“商标侵权”在一般公众的眼中，通常会联想到不良商贩为了营利傍名牌，攀商誉的制作假冒伪劣“山寨货”欺骗消费者的行为。比如之前“某多”平台上的“蓝月壳”、“雷碧”、“vivi”等商品。但禁止仿冒行为仅仅是商标侵权立意的开端，在现实商业竞争的多样化下，仿冒已经不能完全涵盖商标侵权行为。我国《商标法》第五十七条以及最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条都列举了商标侵权的具体行为方式，在这些列举条款中多数出现了“误认”、“混淆”作为判断侵权的构成条件，为何商标侵权要求达到混淆？实务中的混淆有哪些表现形式，是否存在不以混淆为条件的商标侵权？本文对此进行粗浅的梳理，以进一步理解商标侵权之内涵。

       商标侵权为何需要“混淆”

       混淆一词在《辞典》中解释为：“混杂而界限不明。或者扰乱观念、事物，使无法分辨。”商标侵权为何需要“混淆”作为构成要件，就有必要理清商标权的范围。

       商标权包括两种权利，一是商标专用权，是限于在特定类别的商品上使用商标的权利；二是排他权，是指注册商标权利人可以禁止他人在相同或类似商品上使用相同或近似商标，并可以防止其他妨害行为。[1]

       法律之所以赋予商标所有人上述权利的本质在于为了让商标实现其最核心的两大功能，识别商品和服务来源，以及承载商誉。当第三人像销售他人商品那样销售自己的商品，以及第三人从他人的商誉中受益时，商标就实现不了其最基本的两大功能，这时候商标权就受到了侵害。

       客观的现象表现为相关公众可能会对商品或服务的来源产生误认，扰乱了商标本身的来源指向，或者相关公众误以为具有商誉的商标权人与第三人存在某种关系，“混淆”由此产生。也就是说“混淆”是商标不能实现其功能表现出来的结果，也就是商标权不能正常行使的结果，所以要以“混淆”作为通常商标侵权中判断的要件。

       商标侵权中“混淆”的表现形式

       根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条规定，商标近似的混淆是指“易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”这里的混淆包括两种，前者为来源混淆，要求使人误认为使用相同或近似标识的商品来源于同一生产者；后者为关联关系混淆，要求使人误认为两者之间存在着商标许可，关联企业等关系，这两种混淆属于传统意义上商标法的“正向混淆”。

       混淆可能性依据其产生时间的不同，可大致分为售前混淆，售中混淆及售后混淆。售中混淆即传统的正向混淆。我国《商标法》中虽然并未明确规定此种界定混淆的方式，但在相关司法判例中已有应用。

       售前混淆也被称为初始兴趣混淆，是指在购买时并未混淆，而是在购买前引发购买者兴趣的混淆。在中粮集团诉寺库商贸“大悦城”商标侵权一案中，寺库商贸在某搜索上购买了“大悦城”关键词的竞价排名，相关消费者在搜索上输入“大悦城”进行搜索时排在第一位的是寺库商贸的经营网站。虽然消费者点击进入网站后不会与中粮的“大悦城”产生误认，但是这种行为构成了售前混淆。对此法院认为售前混淆同样会对商标权保护的利益造成的损害，一方面，该行为可能会使商标权人基于该商标而应获得的商业机会被剥夺。另一方面，这种混淆会降低商标与商标权人之间的唯一对应关系。[2]

       售后混淆是指在消费者购买商品时并未混淆，但在其使用时看到该商品的商标的其他人却产生了混淆。在路易威登诉新世界百货及潮域皮革公司商标侵权一案中，虽然被控侵权商品上标明了其他商标，而且售价远低于路易威登正品的销售价格，购买者在实际购买时可能不会对来源产生混淆，但由于路易威登的商标具有较强显著性与较高知名度，购买者在实际使用时可能会导致其他潜在消费者对商品来源的混淆，造成售后混淆。[3]当潜在消费者看到他人假冒名牌产品，可能误认为那是真品而产生混淆，这就会损害名牌产品的名声，使其销售受损。

       激烈的市场竞争导致商业行为的多样化，除了商标法传统意义上的“正向混淆”外，“反向混淆”也应运而生，其是指在后使用者或者其相关品牌具有强大的市场影响力，通过其强有力的宣传，使得在先使用人的对其商标的丧失了市场价值。最为典型的案例即为蓝野酒业与百事可乐的“蓝色风暴案”。反向混淆也损害了商标权的原理在于，商标法所保护的不仅是商标权人的商誉，同时还在一定程度上保护商标权人对该商标的预期利益，即商标法在一定条件下给商标权人预留了一定市场空间，以利于商标权人在相关公众心目中建立商标与商标权人之间的唯一对应关系，从而获得经济利益。在这一预留空间中，他人同样不得使用商标权人的商标，否则将会阻碍商标权人这种唯一对应关系的建立。[4]

       不以“混淆”为要件的商标侵权

       我国《商标法》第五十七条第一款规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的属于商标侵权，这里并未强调以“混淆”作为商标侵权的构成要件，TRIPS协议第16条第1款规定未经许可在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，应推定具有混淆可能性。

       最高人民法院印发《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》的通知第六条规定：既以核定使用的商品和核准使用的商标为基础，加强商标专用权核心领域的保护，又以市场混淆为指针，合理划定商标权的排斥范围，……未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，除构成正当合理使用的情形外，认定侵权行为时不需要考虑混淆因素。

商标具有识别来源的作用，是因为其具有显著性，这种显著性分为固有显著性和使用获得显著性，具有显著性的商标才能商品和服务区别开来。那么当第三人未经许可“使用”享有商标权的商标导致商标具有的显著性淡化，就妨碍和商标识别来源作用功能，尤其是对驰名商标的淡化行为，再以混淆可能性作为商标侵权的判断标准则没有必要。《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定也说明了上述观点。

       在老干妈风诉永红食品商标侵权一案中，永红食品生产了一系列口味的牛肉棒，包括“老干妈味”，还有“原味”、“麻辣”、“香辣”、“黑胡椒”等。在本案中，被告使用“老干妈”的行为已经不是传统意义上的商标使用行为，而是将“老干妈”形容为现实生活的一种口味，虽然不会导致“混淆”，但“老干妈”驰名商标本身所具有的显著性以及其所代表的老干妈公司长期经营使用所产生的商誉，绝不是一种口味的通用名称，永红公司的前述对“老干妈”使用行为，将导致其通用化为一种口味名称，会大大减弱涉案商标的显著性和识别性，[5]损害了商标权人利益，侵犯了商标权，但从商标基本功能的角度出发，已经无需考虑“混淆可能性”的因素。

       商标侵权的判定是一个极为复杂的过程，仅仅“混淆”一个条件就需要考虑多种因素，而又不能以“混淆”作为商标侵权的绝对因素，在判定是否构成上商标侵权的过程中，还需要归回商标功能的本质以及商标权的权利范畴予以平衡。