一、引言
北京拜克洛克科技有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会OFO商标驳回复审行政诉讼一案得到北京知识产权法院的支持。北京知识产权法院认为申请商标在引证商标申请日之前经过大量的使用已经与原告形成了稳定唯一的对应关系，可以与引证商标相区分，据此撤销了被诉裁定。该案的典型特点是法院在判断商标是否近似时考虑了申请商标的知名度证据。但在最高人民法院（2016）最高法行申362号行政裁定（以下称“362号裁定”）中指出：为了保证程序正当性，商标驳回复审程序中通常不应当考虑知名度证据。该裁定是最高人民法院确定的2016年度指导案例。北京知识产权法院在多个判决中已经援引该指导案例裁判驳回商标申请人关于经过长期使用可以与引证商标相区分的主张。但是OFO商标驳回复审行政诉讼却恰恰考虑了申请商标的知名度证据，裁判理由似乎与指导案例相左，但实际上该判决并不违背指导案例所确定的裁判规则，该判决恰恰体现了指导案例的司法精神。所以笔者依次为契机讨论一下在商标驳回复审程序是否应当考虑与知名度证据的问题。
二、（2016）最高法行申362号裁定的内容
最高人民法院在第362号裁定中认定：“商标驳回复审案件为单方程序，因此引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示，在缺乏对申请商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑。否则，将有违程序的正当性”。“在单方程序仅审查商标标识本身近似问题时，基于标识的部分识别部分近似认定商标近似，有助于拉开申请商标与引证商标之间的距离，避免申请商标和引证商标之间可能产生的混淆和误认。我们不愿意看到，单方程序中有关商标标识近似的判断标准被所谓的个案审查所消解，有关判断标准的进一步明晰，有利于引导商标注册申请的规范化、诚信化，确保商标法立法目的的实现”。
上述裁判理由可以简单归纳为两点：一、引证商标持有人无法参与驳回复审程序无法出示引证商标知名度证据，也不能对申请商标知名度证据进行充分质证和辩论，若仅考虑申请商标知名度证据，则有违程序正当性。二、仅审查标识本身近似程度有利于明晰判断标准，有利于引导商标注册申请的规范化、诚信化。
三、对362号裁定的评价
（一）仅审查标识本身，利于明晰近似标准，在制度上限制行政和司法机关“个案审查”，从而引导商标注册申请规范化、诚信化。
相信很多商标律师和商标申请人都对行政机关在行政程序和司法程序中主张的“个案审查原则”有不同程度的意见。所以当笔者看到最高院裁定中载明“不愿看到商标标识近似的判断标准被所谓的个案审查所消解”这一鲜明立场时是难掩激动之情的。
显然，最高院认为影响行政机关的个案审查的主要因素是“知名度证据”，驳回复审程序不再考虑知名度证据，行政机关即没有了“个案审查”的事实依据。笔者对裁定中的“规范化”、“诚信化”的理解是行政机关审查的规范化和商标申请人申请注册和使用商标的诚信化。即如果驳回复审单方程序中不再考虑知名度证据，则行政机关就能严格执行相关的审查标准，从而限制或杜绝“权利寻租”的空间。商标申请人也能合理预期如果商标标识近似，是无法通过大量使用获得注册的，从而调整自己的经营行为，避免大规模盲目使用，更能杜绝商标申请人意图伪造使用证据获得注册的想法。所以笔者认为在驳回复审程序中仅审查标识本身，可以在一定程度上明晰审查标准，规范审查行为，引导商标注册申请的诚信化。
（二） 驳回复审程序中考虑申请商标知名度并不违背正当程序原则。
虽然笔者认为仅审查标识本身，可以明晰判断标准，引导商标注册申请的规范化和诚信化，但是笔者并不认为驳回复审程序中考虑申请商标的知名度违背了正当程序原则。
《商标法》第二章、第三章规定的商标注册程序包含“申请、审查、核准”，申请是对主体资格证明文件等材料的形式审查；审查程序包含商标局前期审查程序、驳回复审程序、异议程序三个程序；驳回复审仅是商标注册程序的一个“支程序”，而三个程序的设计都有其本身的制度价值。虽然引证商标持有人无法参与到驳回复审程序中，但却可以参与到异议程序中，在异议程序中其完全可以出示引证商标的知名度证据并对商标申请人的证据予以充分质证和辩论，即便行政机关考虑了引证商标的知名度后仍然认为两商标不构成近似商标，引证商标持有人仍然具有提起无效宣告的权利。所以《商标法》注册程序中的制度设计完全考虑了程序正当性要求，避免损害了引证商标权利人的程序权益。
恰巧相反，如果驳回复审中一律不考虑申请商标知名度，则商标申请人没有任何的救济机会去出示自己的知名度证据，反而有违程序正当。
（三） 商标驳回复审程序中一律不考虑知名度证据，不符合现实情形。
1.一律不考虑知名度证据没有明确法律依据，且与现行的司法政策相悖。
在目前的商标法律制度框架内，并没有具体的法律规范规定商标驳回复审中一律不考虑知名度证据，虽然最高人民法院将第362号裁定列为指导性案例，但最高院归纳的裁判规则是这样表述的：由于商标驳回复审程序为单方程序，引证商标权利人并无机会提交有关引证商标知名度的证据。为维护程序的正当性，在商标驳回复审程序中通常不应当考虑与知名度有关的证据。最高院使用的是“通常不考虑”而非“绝对不考虑”，“通常不考虑”意味着在特殊情况下可以考虑。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第一条明确规定：人民法院在审理商标授权确权行政案件时，对于尚未大量投入使用的诉争商标，在审查判断商标近似和商品类似等授权确权条件及处理与在先商业标志冲突上，可依法适当从严掌握商标授权确权的标准，充分考虑消费者和同业经营者的利益，有效遏制不正当抢注行为，注重对于他人具有较高知名度和较强显著性的在先商标、企业名称等商业标志权益的保护，尽可能消除商业标志混淆的可能性；对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。该意见明确指出在商标授权确权案件中，对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际。可见，该意见的观点是在商标授权案件（驳回复审）中，在一定条件下是可以考虑诉争商标的知名度证据的。
2.“先使用，后申请”是目前商标使用和注册关系的常态，一律不考虑知名度证据不利于切实保护在先使用人。
目前国人的知识产权意识仍然欠缺，很多创业者在创业前期并没有意识去申请商标，即便申请人具备“粮草未动，商标先行”的意识也迫于时间、资金、人力等各方面的压力而不能很好的处理商标事宜，甚至很多创业者认为只要提交了注册申请就可以随便使用商标了。
目前的商标审查实践是商标从申请到获权至少需要一年的时间，在这一期间商标申请人不可能不去使用商标，而对于一些“爆款”品牌，在互联网的大环境下，短短几个月就能形成极高的市场知名度。所以如果驳回复审中一律不考虑知名度证据，将会给这一部分群体造成的损害。
3.驳回复审中一律不考虑申请商标的知名度不利于打击日益猖獗的商标抢注行为。
现在的职业商标抢注者会通过各种渠道获得商标信息进行抢注、囤积，引证商标申请人往往只比申请商标申请日早几个月甚至早几天，而且，随着这些商标抢注者的法律敏感度的不断提升，现在都会采用一定障眼法以掩盖其抢注、囤积的目的，例如其并不抢注完全相同的商标，而是采用添字、增加其他显著要素的形式，只要能达到阻碍真正的商标使用人获得注册的目的即可。
当然笔者也认同，如果引证商标涉嫌抢注，则商标申请人完全可以对其提起异议和无效宣告后再重新申请。但道高一尺、魔高一丈，职业商标抢注者的目的并非获得商标专用权，而是以商标为砝码要挟巨额赔偿金或商标转让费，所以职业商标抢注者往往会每隔一段时间就补充申请一次，即便在先抢注的商标最终被无效也有后续申请的商标业能阻碍权利人获得注册，而商标确权程序周期明显长于授权程序周期的现实情形下，将导致商标授权程序的轮空，这将会导致权利人3-4年才能最终获得商标权，3-4年的时间商标抢注者的牟利目的基本上也已经实现了。而且抢注者不断申请商标的同时，其会在应用软件市场（例如腾讯应用宝、苹果APPSTORE）发起投诉，一旦应用市场下架相关商品，权利人将会遭受致命性的打击，所以商标权利人迫于此种压力以及考虑到获权的漫长的程序而不得不高价将被抢注的商标买过来。以上是商标抢注者惯用的伎俩，虽然现在的司法政策是严厉打击此种囤积商标、非法牟利的行为，很多法院对此种恶意投诉的行为已经给予了否定性评价，但就目前的情形来看，这些措施仍然是杯水车薪。所以说，对于此种商标在先使用人已经可以证明自己在先使用而形成了稳定唯一对应关系的情形也不予以考虑的话，必然会被商标抢注者加以利用，助长恶意抢注之风。
四、不考虑知名度证据为原则，考虑知名度证据为例外
正如上文论述，虽然在驳回复审程序中仅比对商标标识本身有利于明晰判断标准，限制不合理的个案审查空间，但如果在驳回复审程序中一律不考虑申请商标的知名度证据将会导致个显失案公平，所以笔者认为在商标驳回复审程序中应当以“不考虑知名度证据为原则，考虑知名度证据为例外”为标准，而且需要明确此种“例外”的构成要件。
（一）例外情况下考虑知名度证据有司法政策指引。
1.最高院归纳的裁判规则是“为维护程序的正当性，在商标驳回复审程序中通常不应当考虑与知名度有关的证据”。最高院使用的“通常不考虑”而非“绝对不考虑”，“通常不考虑”意味着在特殊情况下可以考虑。
2. 《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第1条对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。
3.北京市高级人民法院《商标授权确权案件审理指南》（征求意见稿）也明确：“在商标授权行政案件中，商标近似性的判断一般以诉争商标标志与引证商标标志本身进行比较为准，诉争商标的市场知名度可以不予考虑，但是当事人能够证明其诉争商标在引证商标申请日前已持续使用，并已经形成稳定的市场秩序能够与引证商标相区分的除外”
（二）考虑知名度证据的例外情形应有明确的标准
1.当事人提交的证据应是引证商标申请日之前的证据。
2.当事人提交的证据可以证明在引证商标申请日之前诉争商标已经与原告形成稳定的对应关系。
（三）考虑知名度证据的例外情形并不违背指导案例所确定的司法精神，恰恰是指导案例司法精神的体现。
1. 只有引证商标申请日之前的证据才能被考虑可以引导商标申请人在已经有在先权利的情况下避免盲目使用，从而引导商标注册申请的诚信化。
2. 只有引证商标申请日之前的证据才能被考虑可以限制和明确行政机关审查标准的规范化。
3. 只有能证明已经在引证商标申请日之前已经与其形成稳定的对应关系的证据才会被考虑限制了行政机关和司法机关自由裁量的空间。
4. 实践中申请商标能满足上述两条件的情况极少，所以不会对指导案例确定的裁判规则造成冲击，而且商标持有人有商标异议程序、无效宣告程序等保障其程序、实体权益。
5. 例外情形下考虑申请商标的知名度证据既保证了程序正义，也体现了“实质正义”。
五、OFO商标驳回复审行政案件的评价
在本案中，诉争商标与引证商标并非相同商标，标识本身具有一定的差异。原告在评审阶段以及诉讼阶段，提交的大部分知名度证据都是经过公证机关公证的证据，真实性可靠；证据体现的内容大多来源于第三方，客观性具备；证据的形成时间以及证明的事实都是在引证商标申请日之前，符合目前的司法政策；最为重要的是原告提交的这些证据可以证明诉争商标经过长期的使用已经形成了稳定的市场秩序，诉争商标已经与原告形成了唯一对应关系，可以与引证商标相区分。所以本案完全具备了在商标驳回复审中可以考虑知名度证据情形的所有要件，具有一定的典型性。
