内容精要
1. 对于“不良影响”条款的适用，应从该标识的使用是否会对社会公共利益产生消极、负面影响的角度进行判定。
2. 在判定“不良影响”时除了考虑商标本身，还应考虑其所指定使用的商品和服务。
3. “不良影响”条款属于绝对性禁止事由，在适用时无须考虑知名度因素。
当前，市场经营者为博取消费者的眼球，可谓煞费苦心，经常奇思妙想将一些另类词汇作为商标申请注册，随之而来的也包括一些三俗、恶搞用语，诸如老司机、屌丝男士、MLGB、叫了只鸡等等商标，都易使人产生不良的联想。
近日，最高院关于“叫个鸭子”商标再审案判决书的公开，引起了知识产权界的热议。
该案可谓一波三折，在商标审查、评审阶段被认为标识格调不高予以驳回；一审阶段认为有男性性工作者含义，易产生不良影响，从而维持驳回决定；二审阶段认为按照社会公众的通常理解，未产生不良影响，撤销一审判决；再审阶段认为格调不高、有违公序良俗，再次撤销二审判决，维持一审判决。
针对本案的一些要点，再次引发了笔者对“不良影响”条款适用的思考，以下将展开详细论述：
“不良影响”条款的理解
《商标法》第十条第一款第（八）项规定“有害于社会道德风尚或者有其他不良影响的，不得作为商标使用”，就是我们通常所说的“不良影响”条款。曾经一段时期，“不良影响”条款成为商标禁止注册绝对理由的兜底条款，当出现现有法律无法调整的情形，都将其纳入“不良影响”条款之列，导致该条款被滥用。
典型地，在“微信案”中，一审法院就错误地适用了这一条款，认为“微信”商标的申请注册会造成对不特定多数公众利益的损害，从而适用“不良影响”条款撤销该商标的申请注册，这一错误最终被二审法院予以纠正。
因此，对于“不良影响”条款的理解，切不可进行无限制的扩张，那么应当如何理解这一条款呢？
最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（2010年）对这一条款进行了细化解释：“人民法院在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。”
同时，根据参与《商标法》修正讨论的学者意见，“不良影响”条款旨在规制某些本身具有反动、色情等不良影响的标志的情形；全国人大常委会也将该条款的立法目的限定在“维护社会主义道德风尚，以在整个社会形成良好的社会风气”。
因此，对于“不良影响”条款的适用，应从该标识的使用是否会对社会公共利益产生消极、负面影响的角度进行判定。
在“叫个鸭子”案中，诉争商标之所以未获准注册，其原因在于，该用语的构词方式易使人联想到“男性性服务”，商标标识格调低俗，有害于良好社会道德风尚的构建，导致对社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响，我们认为一审和再审法院适用“不良影响”条款属于对该条款的正确适用。
商标指定使用商品对“不良影响”认定之影响
根据《商标审查及审理标准》的规定，“有害于社会主义道德风尚或者具有其他不良影响的判定应考虑社会背景、政治背景、历史背景、文化传统、民族风俗、宗教政策等因素,并应考虑商标的构成及其指定使用的商品和服务。”在判定“不良影响”时除了考虑商标本身，还应考虑其所指定使用的商品和服务。
在“叫个鸭子”案中，一审法院认为：诉争商标指定使用在“酒吧服务、住所代理（旅馆、供膳寄宿处）”等服务上，尤其是诉争商标文字由谓语动词组成“叫个鸭子”短语，会进一步强化相关公众对第二种含义的认知和联想，易造成不良影响。可见，一审法院在认定“不良影响”时考虑了商标所使用的商品和服务。
虽然二审法院改判认为并未产生不良影响，但是，最高院撤销了二审判决，在味美曲香公司已删减旅馆、酒吧服务等项目、剩余指定服务为“饭店；动物寄养烹饪设备出租”的情形下，仍认定该标识格调不高，属于有害于社会主义道德风尚的标识。
因此，便有观点认为，在认定“不良影响”时不用考虑使用商品和服务。对此，笔者不能认同。最高院之所以在未考虑使用服务就认定“叫个鸭子”商标具有不良影响，其原因在于，该商标单从构成要素就足以认定有害于社会主义道德风尚，因此无需考虑其所使用的商品和服务。诸如此类的还有“MLGB”商标，无论该商标使用在什么商品和服务上，均与我国公序良俗不相合，在社会上易产生不良引导作用。
而就某些商标而言，标识本身在构成上并无低俗含义，但因使用在特定的商品或服务上才使人产生不良的感受，例如“GoingDown”、“二人转”本身并无低俗含义，但使用在性产品上就会使人产生反感的情绪；“梵净山”使用在酒吧服务、按摩服务等项目时，就造成对佛教成员感情的伤害。诸如此类商标在审查时，必须考虑标识所使用的商品和服务。
因此，在“叫个鸭子”案的再审程序中，最高院的裁判意见并不能片面地理解为认定“不良影响”无须考虑使用的商品和服务。
知名度因素对“不良影响”认定之影响
众所周知，在商标行政类案件中，商标实际使用情况对于商标的授权确权有着非比寻常的重要意义，知名度越高的商标标识被认可的可能越高。其背后的原因在于对已经形成的市场秩序和社会公众利益的保护。
在最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（2010年）中明确了这一问题：“对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。”
那么，在适用“不良影响”条款时，是否需要考量知名度因素？
笔者认为答案是否定的。这是因为，“不良影响”条款所禁止注册和使用的商标系有害于社会公共利益和公共秩序的标识，属于绝对性禁止事由。如果在适用这一条款时受知名度因素的影响，那么便会产生这样一种现象，对于可能因“不良影响”被驳回的标识，申请人先在市场中投入大量宣传与使用，使其获得一定知名度和影响力，再进行商标的申请工作，如能够因知名度因素获得核准注册，将导致各种低俗、有害社会风尚的标识合法存续于市场之中，有悖于“不良影响”条款设立的初衷。
在“叫个鸭子”案的审理当中，虽然味美曲香公司在诉讼中提交了大量证据，证明该诉争商标经使用具有一定的品牌知名度和影响力，但一审和再审法院均未将其纳入影响案件定性的考量因素，由此可见一斑。
值得强调的是，“不良影响”条款作为最严厉的商标禁用条款，直接对市场经营者选择商业标志区分商品或服务来源的范围造成限制，因此，裁判者在适用这一条款时应秉持谨慎和宽松的审查标准，充分考虑标识在实际使用中的社会效果，引导市场经营者形成积极向上的价值取向，从而形成良好的社会风尚。
