中国的驰名商标认定与保护制度是基本完善的，但也能发现具体运作过程中出现许多矛盾的案例，这些矛盾案例的出现与法律适用技术和水平的欠缺是有关联的，也就是在法律规则框架下缺少操作方法和“中层”原则指引案件裁判走向规范和统一。如果能够引入大陆法系国家的相关商标审查指南、司法判例、法典评注等资源将有助于中国商标法教义学体系建立和完善。
一、中国对驰名商标保护的历史沿革
1.依据国际公约给予保护
中国《商标法》于1983年3月1日施行，当年的法律和相应的商标法实施细则中并无关于驰名商标保护的规定。但是中国于1984年12月19日加入了《保护工业产权巴黎公约》（简称《巴黎公约》），该公约于1985年3月19日在中国生效。另外，中国于1987年1月1日施行的《民法通则》第一百四十二条第二款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”据此，对于外国驰名商标，在当时的中国可以直接适用《巴黎公约》给予保护。实践中也是如此操作的。1987年8月，原国家工商行政管理局商标局在商标异议案中认定美国必胜客国际有限公司的“PIZZA HUT”的商标及屋顶图形商标为驰名商标，并对澳大利亚鸿图公司在相同商品上抢注的相同商标不予注册。【1】
2.通过行政程序给予保护
1993年7月15日第二次修订并施行的《商标法实施细则》第二十五条第一款第（2）项规定：“下列行为属于《商标法》第二十七条第一款所指的以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的行为：……（2）违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册的。”这是中国首次以行政法规的形式对驰名商标（公众熟知的商标）给予保护。1996年8月14日，原国家工商行政管理局制定并颁布了《驰名商标认定和管理暂行规定》，对通过行政程序保护驰名商标予以规定，该规定经过多次修订和更新，目前施行的是2014年7月3日公布的《驰名商标认定和保护规定》。1999年4月1日，原国家工商行政管理局商标局编制《全国重点商标保护名录》，列入名录中的重点商标基本上都可以获得驰名商标保护。2000年6月又对《名录》进行了调整，收录外国注册人的130个商标，包括“ YKK”“雅马哈Yamaha”“MAXELL”“佳能CANON”“三洋Sanyo”“卡西欧Casio”等。
3.通过司法程序给予保护
2001年12月1日，第二次修正并施行的《商标法》在第十三条明确对驰名商标给予保护。2001年7月17日施行的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》赋予人民法院依法认定驰名商标的权力。2001年11月25日，北京市高级人民法院在（2001）高知终字第47号美国杜邦公司诉北京国网信息有限责任公司计算机网络域名纠纷案件二审民事判决中认定：杜邦公司“DUPONT”商标为驰名商标。
2002年10月16日施行的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》在第一条第（二）项将损害已注册驰名商标利益的行为纳入《商标法》规定的“给他人注册商标专用权造成其他损害的行为”予以规制。2009年5月1日施行的《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》首次确立了对已注册驰名商标可以给予“反淡化”的保护。2009年12月16日，北京市高级人民法院在（2009）高行终字第1418号关于“伊利YiLi”商标异议复审案二审判决中认定，内蒙古伊利实业集团股份有限公司在牛奶、牛奶制品上注册的第613251号“伊利及图”商标为驰名商标，他人在水龙头、浴室装置、卫生器械和设备等商品上申请的“伊利YiLi”商标构成对前述“伊利及图”商标的淡化，不应予以注册。
4.当前的驰名商标保护规则
根据现行有效的《商标法》（2014年5月1日施行）和相关司法解释的规定，中国对于驰名商标的保护规则可以简要总结如下：
第一，驰名商标分两个层级：一是为相关公众熟知的商标（《商标法》第十三条第一款），一是为社会公众广为知晓的商标（《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条），二者在认定的证据要求上有所不同。认定驰名商标，遵循根据个案事实被动认定（《商标法》第十三条第一款、第十四条第一款第一句）、按需认定（《商标法》第十四条第二款至第四款）原则。
第二，对于未注册驰名商标，可以禁止在相同或者类似商品/服务上复制、摹仿或者翻译驰名商标的容易导致混淆的行为（《商标法》第十三条第二款，《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条第一款）；对于已注册驰名商标的保护，可以禁止的不限于相同或者类似商品/服务，也不限于容易导致混淆的行为，还包括在不相同或者不类似商品/服务容易导致淡化的行为（《商标法》第十三条第三款、《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条第二款）。
第三，恶意将他人驰名商标以自己名义注册的，驰名商标所有人申请无效宣告不受自该商标注册之日起五年期限的限制（《商标法》第四十五条第一款），“恶意”可以通过商标申请人有无正当理由及其使用行为来认定或者推定（2017年3月1日施行的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十五条）。恶意将他人未注册驰名商标申请注册后又起诉驰名商标所有人侵权的，该驰名商标所有人可以提起反诉或者抗辩，法院据此可以驳回恶意注册人的诉讼请求（《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第六条，2011年12月16日发布《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第22条第3句）。
第四，侵害已注册驰名商标权利的行为属于《商标法》第五十七条第（七）项的“给他人注册商标专用权造成其他损害的行为”。对于侵害未注册驰名商标权益的行为，没有赋予商标法上的损害赔偿请求权（《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条），但是事实上不妨碍驰名商标所有人依据《反不正当竞争法》第六条的规定请求赔偿。
二、驰名商标的认定原则
1.按需认定
2013年第三次修正《商标法》公布之前，驰名商标的按需认定只在《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条和第三条中有隐含的体现【2】。由于仅仅是司法解释的规定，实践中只能约束法院，而无法约束行政机关的驰名商标认定，《商标法》第三次修正之后，第十四条增加了强调商标局、商标评审委员会和法院“根据处理案件的需要”可以对商标驰名情况作出认定的规定。基于这种强调和重申，法院在诉讼中基本都贯彻了如已经能够通过《商标法》其他条款给予保护则不适用关于驰名商标规定保护的做法。比如在第9431904号“IKE”商标无效宣告案中，北京知识产权法院就认为：英特-艾基公司提交的证据可以证明其在先的第175291号“IKEA”商标在家具等商品上具有很高的知名度。但由于驰名商标的认定遵循按需认定原则，因诉争商标与包含前述在先商标的六个商标构成使用在类似商品上的近似商标，诉争商标应予无效，英特-艾基公司的权益已经通过2001年《商标法》第二十八条的规定进行保护，故本案无需认定在先商标为驰名商标。【3】
按需认定还在以下两方面的法律适用问题上有体现。第一个是关于驰名商标的认定与保护的各个要件在适用时是否有顺序的要求。也就是说，在适用《商标法》第十三条第二款或者第三款时是否需要先认定请求保护的商标是驰名商标，才可以对诉争商标是否是复制、摹仿或者翻译了该驰名商标要素进而容易导致公众的混淆或者误导进行认定？在第1162247号“东尼博斯TONY BOSS及图”商标异议复审案中，北京市高级人民法院认为2001年《商标法》第十三条第二款“在适用中原则上应首先认定在先的注册商标是否为驰名商标；其次认定申请注册的商标是否构成对在先已注册驰名商标的“复制、摹仿或者翻译”；最后再认定这种“复制、摹仿或者翻译”的商标是否误导公众并可能对驰名商标注册人的利益造成损害。”【4】但是最高人民法院第5894566号“巨化”商标异议复审案的驳回再审申请裁定中明确表示：在案件审理过程中，固然要对异议申请人请求予以保护的引证商标所具有的知名度予以考量，但并不意味着必须将其作为适用商标法第十三条第二款的前提条件，即首先对引证商标是否构成驰名商标的问题进行审查和认定。《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项明确了驰名商标的按需认定原则，在商标授权确权行政案件的审理过程中，亦应遵循驰名商标的按需认定原则。如果被异议商标并没有构成对引证商标的复制、摹仿或者翻译，或者被异议商标获准注册的结果并不会导致误导公众并可能损害引证商标权利人利益的结果，即无需对引证商标是否构成驰名的问题作出审查和认定。【5】从这一发展历程来看，驰名商标保护要件的适用顺序应让位于按需认定原则。
第二个法律适用方面的问题是能否在相同类似商品上认定与保护已注册驰名商标。《商标法》第十三条第三款的文义仅限于制止在“不相同或者不相类似商品”上致使驰名商标注册人的利益可能受到损害的行为，但法院在有些案件中也认为，该款也可以适用于相同或者类似商品的商标纠纷中。比如在第1348576号“APPLES”商标争议案中，北京市高级人民法院就认为：“《商标法》第十三条第二款对在“不相同或者不相类似”商品上复制、摹仿或者翻译他人已注册驰名商标而申请商标注册的行为予以禁止，因此对本案在相同及类似商品上翻译、摹仿已驰名的两引证商标注册争议商标的行为更应属于该条款所禁止的内容。”【6】。最高人民法院在相关案例【7】也中认可，依据举重以明轻的法律解释规则，第十三条第三款也可以适用于相同类似商品上的保护。【8】但在具体法律适用上，行政机关（商标评审委员会）有不同的观点：在诉争商标核定使用商品与在先引证商标核定使用商品为相同或者类似商标时，对于依据《商标法》第十三条第三款提出的请求，商标评审委员会会转换为《商标法》第三十条的规定进行审理，这当然也是在按需认定原则要求之下一种变通的审理模式。在《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十四条中认可了这种转换行为的正当性，仅提出一个特例就是当诉争商标注册满五年的，就无需转换仍按《商标法》第十三条第三款的规定。【9】与此相关的是，既有相同类似商品上的相同近似商标又有非类似商品上的驰名商标时，主张侵权或者宣告诉争商标无效时，是否就不能再引用非类似商品上的驰名商标了？法院对此的回答是否定的。在“索菲亚”商标侵权案中，浙江省高级人民法院认为：“司法认定驰名商标的本意在于更好地保护驰名商标，在权利人享有多个商标权的情况下，如果法院为避免认定驰名商标，不允许权利人选择以驰名商标跨类保护的方式寻求更为有利的救济，则商标权人的合法利益就难以得到充分保障，与司法认定驰名商标制度的初衷亦背道而驰。”【10】在关于第1355455号苹果图形商标争议案中，最高人民法院也认为：“当在先商标权人同时拥有非类似商品上注册的驰名商标和类似商品上的在先注册商标的情况下，不仅应该将争议商标与类似商品上的在先注册商标进行比对，还应该考虑驰名商标保护这一因素，不应该出现权利人除了拥有驰名商标之外，还拥有在相同或类似商品上在先注册商标的情况下，所得到的保护反而弱于仅有在非类似商品上的驰名商标而没有在类似商品上在先注册商标的情况。”【11】
2.被动认定
被动认定也是在2013年第三次《商标法》修正时加入，在第十四条各款中出现的“根据当事人的请求”“当事人依照本法第十三条规定主张权利的”等表述就体现了被动认定的原则。
被动认定和商标授权确权审查有关。中国的商标授权确权审查，依理论和实践的通说分为绝对理由和相对理由两大部分。绝对理由是《商标法》规定的任何人申请注册任何商标都必须符合的条件，如不符合条件，任何人都可以申请对该商标不予注册或者宣告无效，商标局等行政机关也应当主动审查申请注册的商标是否违反绝对理由；而相对理由是指申请注册的商标不得损害他人在先权益的规定，违反该理由的商标申请注册仅能由在先权益人及其利害关系人提出不予注册或者无效宣告申请。侵害在先驰名商标权益一直被认为属于相对理由，不应当由商标局等行政机关主动进行审查。但是，商标评审委员会在2010年之前经常在驳回复审案件中主动引入在先引证商标的知名度从而驳回诉争商标的注册申请，在被提起诉讼后，往往因为未能提供引证商标知名度的证据而被法院所否定。比如关于第2001158992号“龙鳄”商标驳回复审案中，商标评审委员认为：鉴于在先引证的“鳄鱼”商标的知名度已达到驰名的程度，诉争的“龙鳄”商标已构成2001年《商标法》第十三条第二款所指情形，应予驳回。北京市第一中级人民法院则认为：首先，商标评审委员会没有说明认定在先引证商标已达到驰名程度的依据。其次，在本案诉讼过程中，商标评审委员会也没有证据证明在先引证商标已经达到驰名的程度。再次，诉争商标申请人对商标评审委员会关于在先引证商标已达到驰名程度的认定不予认可。故商标评审委员会认定引证商标的知名度已达到驰名的程度没有事实及法律依据，属于认定事实不清。【12】由于商标驳回复审案件只有诉争商标申请人和商标评审委员会两方当事人参与，在先引证商标注册人未能参与审查与诉讼，其不可能提出请求，根据商标授权确权程序要求和驰名商标被动认定原则，也就无法在驳回及其复审和诉讼中考虑引证商标的使用和知名度情况。
3.事实认定
所谓事实认定，是指驰名商标认定是对一个商标在某一时间点是否达到相关公众广为知悉程度这一事实的确认，不是对诉讼请求的审理确认。基于被动认定和按需认定的要求，要认定一个商标为驰名商标，主要的原因是该商标所有人与其他商标使用/申请注册人之间有纠纷，需要考查该商标是否在诉争商标申请日或者被诉侵权行为发生时已经达到驰名商标程度，从而判断是否给予其特殊的保护。这就要求不仅要有足够的证据能够使裁判者确信主张保护的商标已经达到驰名商标程度，还要使其确信在某个特定的时点已经达到驰名商标程度。【13】比如在关于第6304198号“IPHONE”商标异议复审案中，最高人民法院指出：第9类商品上的在先引证商标在第18类商品上的被异议商标申请日之前是否已达到驰名商标的程度，是引证商标能否合法阻止被异议商标在不相类似商品上申请注册的关键事实。为证明上述事实，苹果公司在商标异议复审、一审、二审及再审申请阶段，分别提交了相关证据。但苹果公司的证据尚未有效证明在被异议商标申请日前，引证商标为中国相关公众所熟知并已达到驰名程度的事实。【14】
商标是否驰名，作为纠纷过程中的一项法律事实，根据按需认定和被动认定原则，不应当在确认之诉或者形成之诉而只能在给付之诉中出现。因此，商标驰名的事实不属于当事人诉讼请求的一部分，相应的，根据中国法院裁判文书结构，应当在“法院查明”或者“法院认为”部分对驰名的事实予以列明或者进行认定。由于不属于法律判断或者对请求的回应，也就不应该在“判决主文”部分出现。【15】
既然商标是否驰名属于事实认定，那就需要通过证据加以证明。《商标法》第十四条所列举的因素就是证明商标达到驰名程度的举证指引。《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第四条规定：”认定商标是否驰名，应当以证明其驰名的事实为依据，综合考虑商标法第十四条规定的各项因素，但是根据案件具体情况无需考虑该条规定的全部因素即足以认定商标驰名的情形除外。”同时，第五条也明确要求应当提交的各种内容证据：（一）使用该商标的商品的市场份额、销售区域、利税等；（二）该商标的持续使用时间，商标使用的时间、范围、方式等，包括其核准注册前持续使用的情形；（三）该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围；（四）该商标曾被作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标享有的市场声誉；（六）证明该商标已属驰名的其他事实。对于商标使用时间长短、行业排名、市场调查报告、市场价值评估报告、是否曾被认定为著名商标等证据，人民法院应当结合认定商标驰名的其他证据，客观、全面地进行审查。
在曾被认定为著名商标/驰名商标的证据方面，有两种特殊的证据值得强调，即中国的《重点商标保护名录》和日本的《有名商标集》，这两种证据在各自的国家都被当作商标已经驰名事实的证明，这在司法中也得到了确认，如果能够提交这两种证据，在诉讼中被认定为驰名商标的将有较大可能性。比如在关于第3909660号“TOTO”商标异议复审案中，最高人民法院认定：TOTO株式会社在商标评审阶段提交了该公司2000-2004年会计报表审计报告、2002-2004年纳税证明、行业协会及酒店等的推荐信、“TOTO”商标电视、杂志、户外广告、报纸等宣传材料、《日本有名商标集》以及2000年的《全国重点商标保护名录》有关引证商标一至三的摘页等证据。综合考虑上述证据，可以认定在被异议商标申请日的2004年2月12日前，引证商标一至三商标在第11类透明卫生陶瓷器、龙头、供水及卫生设备及其零部件等商品上已达到驰名的程度。【16】
《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条还规定:“对于在中国境内为社会公众广为知晓的商标，原告已提供其商标驰名的基本证据，或者被告不持异议的，人民法院对该商标驰名的事实予以认定。”在主张保护的商标已经为社会公众所知的情况下，法院通常会引入司法认知从而适当放松对举证全面性的要求。比如在关于“米其林miQolin”商标侵权案中，广东省高级人民法院指出：米其林公司虽然没有根据商标法第十四条规定的五个因素，全面提交涉案“MICHELIN”、“米其林”及“MICHELIN及轮胎人图形”商标驰名的证据，但米其林公司提交的上述证据已经足以证明使用在轮胎等商品上的“MICHELIN”、“米其林”及“MICHELIN及轮胎人图形”商标在被诉商标“米其林miQolin”申请注册前在中国境内已为社会公众广为知晓的商标，已经达到了驰名的程度。【17】
4.个案认定
个案认定，也称个案有效，强调驰名商标认定是基于特定案件审理的需要，针对特定时间节点事实状态的认定，因此通常只在特定案件中、针对特定时间节点、针对特定的案件当事人有效。【18】。某个商标是否被认定为驰名商标，属于个案认定和事实认定的问题，即在每一案件中，驰名商标的认定取决于该案件的具体情况，对其他案件并不当然具有法律约束力。【19】当然，由于《商标法》第十四条还规定了“作为驰名商标受保护的记录”是认定商标是否驰名应当考虑的因素，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条也有“曾被人民法院或者国务院工商行政管理部门认定驰名的商标，被告对该商标驰名的事实不持异议的，人民法院应当予以认定”的规定，个案认定也并非绝对的，尤其是在纠纷发生时间前后相差不远的情况下，前案对商标已达驰名程度的认定对后案应当是有较大影响的。
实践中问题存在于两方面。一方面主张驰名商标保护的当事人往往感觉在连续的多个诉讼中向同一法院重复提交其商标为驰名商标的大量证据成本较高且结果无法预测，另一方面裁判者过于僵化的适用个案认定原则在刚刚已经认定商标驰名的情况下，仅仅因当事人在本案中提交证据不充分而对驰名商标不予认定不予保护。比如在关于第3974688号“YKK”商标异议复审案，最高人民法院纠正了僵化的个案认定原则适用的做法：“在本案二审判决作出之前，北京市高级人民法院分别在（2012）高行终字第1236号、（2013）高行终字第482号两案中认定YKK商标已达驰名程度。该两案与本案案情基本相同，有关商标驰名的在案证据亦基本相同，在坚持法律适用标准一致性原则的前提下，本案二审判决理应基于YKK的驰名程度给予其相应的跨类保护。商标审查的具体情形虽有诸多差异，商标的个案审查有其合理性，但不能在类案裁判时以此为由得出明显相反的裁判结果。否则，商标法律适用规则的明晰化和预见性，将难以保证。”【20】
驰名商标认定的上述原则，实际上都是特殊历史阶段和中国特殊国情的产物。在中国，被行政或者司法机关认定为驰名商标曾经是一件对当事人而言极大的荣誉，被认定为驰名商标的商标所有人会因此获得各种行政奖励或者激励，有些企业不惜为了认定驰名商标制造假证据或者假诉讼，也发生了不少腐败现象，由此导致在2009年之前驰名商标的认定存在诸多乱象。2009 年初最高人民法院对于涉及驰名商标案件决定采取集中管辖时就指出：“由于现实中对驰名商标认定的种种误解， 一些企业为了追求不正当的经济利益， 将获得驰名商标司法认定作为获得政府的优惠政策、快速提高产品知名度、打击竞争对手的捷径，‘神化’和‘异化’驰名商标的现象时有发生，使驰名商标承载了超出其法律本意的商业意义。这些现象反映在司法实践中， 一些当事人为了达到司法认定驰名商标的目的，不惜通过造假案、伪造法院的法律文书等来认定驰名商标。”产生这些现象固然有商标所有人希望获得各种权威荣誉的“加持”能够帮助推销其商品的动机外，各级机关自身就将驰名商标或者著名商标的认定作为荣誉称呼的认定，给予不正常的奖励和激励是驰名商标认定与保护“异化”的更根本原因。对驰名商标认定给予以上诸多限制，虽然名义上以保护的必要性为基本考量，但是也导致在相当多的案件中，本应认定达到驰名程度应当给予保护的商标未能得到符合其知名度水平的保护，这其中尤其以外国企业在中国注册和使用的商标居多。最高人民法院早就意识到了问题的存在，时任最高人民法院知识产权庭庭长的孔祥俊就曾在2013年撰文指出：“现在一些法院采取的明哲保身式的普遍收紧态度是有些因噎废食了，有些偏离法律本意了，使本该正常保护的不能给与正常保护。在特殊情势下采取一些特殊措施和做法是必要的， 但我们不能长期偏离法律本意，否则就不能正确履行法律职责，就是司法的失职。”【21】但是，目前的驰名商标认定与保护标准仍然居高不下，很多应对给予保护的商标未能得到充分的保护，社会对于保护不力质疑也仍然存在。
三、“误导公众”的认定标准
根据《商标法》第十三条第二款和第三款的规定，驰名商标的保护需要三个基本条件：在诉争商标申请日或者被诉侵权行为发生时主张保护的商标已经达到驰名程度，被诉商标构成对已驰名商标的复制摹仿或者翻译，被诉商标的申请注册或者被诉商标使用行为容易导致混淆或者误导公众，致使驰名商标注册人的利益可能受到损害。
前文已经详细论述了主张保护的商标在认定为驰名商标过程中的法律适用问题。对于“复制、摹仿或者翻译”要件而言，实践中通常将其等同于“商标近似”，适用商标近似判断的基本规则，比如在前述关于第3909660号“TOTO”商标异议复审案中，最高人民法院就指出：“适用商标法第十三条第二款的要件之一是被异议商标构成对驰名商标的复制、摹仿或者翻译，其本质仍然是被异议商标是否与驰名商标构成相同或者近似的问题。”
对于《商标法》第十三条第二款未注册驰名商标保护中的“容易导致混淆的”要件，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条第一款进行了解释：足以使相关公众对使用驰名商标和被诉商标的商品来源产生误认，或者足以使相关公众认为使用驰名商标和被诉商标的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，属于商标法第十三条第一款规定的“容易导致混淆”。也就是说，此处的混淆和通常商标法理论上说的包括来源同一性和来源关联性的混淆没有区别。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十二条所列举的判断是否容易导致混淆的各个因素及其相互影响也与通常商标法理论上判断混淆的情形没有区别。最高人民法院在解释第十二条判断因素的适用时也提到，该条虽然“针对的是商标法第十三条第二款未注册驰名商标的保护，但事实上，商标法第三十条关于在先注册商标的保护也涉及混淆可能性的判断，第三十二条在先权利中如字号的保护也会涉及这个问题，”同样可以参照该条的规定来进行判断。【22】因此，目前比较有争议的就是“误导公众”的认定标准问题了。
1.误导公众的含义
《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条第二款中将淡化包括在《商标法》第十三条第三款“误导公众，致使驰名商标注册人的利益可能受到损害”的规定的范围内。这一观点目前已经为实践部门所接受。还需要强调的是，上述司法解释将通常所说的淡化解释进“误导公众，致使驰名商标注册人的利益可能受到损害”的规定时使用的是“属于”一词，其含义应当是“包括但不限于”的意思，即“误导公众”的规定除了包含淡化之外，还可以包括其他情形。比如在关于第1247835号“CROCO COLA”商标异议复审案中，北京知识产权法院就认为：2001年《商标法》第十三条第二款规定中的“误导公众”，依其字面含义应理解为“跨类混淆”的情形，即相关公众认为在后商标的所有人与在先驰名商标所有人系同一主体（即直接混淆），或二者具有特定关联关系（即间接混淆），从而将在非类似商品或服务上申请注册的在后商标与他人在先驰名商标相混淆。但在《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》施行后，第十三条第二款的适用范围有所变化，从“跨类混淆”扩大到淡化保护。该司法解释中主要禁止的是淡化行为的发生。【23】
对于淡化，根据上述司法解释的规定，包括三种情形：减弱驰名商标显著性（简称弱化）、贬损驰名商标的市场声誉（简称丑化）以及不当利用驰名商标的市场声誉（简称搭车）。在所列举的这三种情形之前，还有“足以使相关公众认为被控侵权行为涉及的商标与驰名商标具有相当程度的联系”的表述，正是这句话划分了淡化与“混淆”的区别。因为司法解释在解释“混淆”中的间接混淆时使用的是“特定联系”，而在此处用的是“相当程度的联系”。但是，有的法院在具体案件处理过程中，将“特定联系”也用于解释淡化，模糊了淡化与“混淆”的界限。比如在前述“米其林miQolin”商标侵权案中，广东省高级人民法院就认为：喻静摹仿米其林公司驰名商标在不相同和不相类似的商品上作为商标使用，将与米其林公司“米其林”驰名商标相同的文字作为个体工商户字号进行登记使用，该行为足以误导公众，使相关公众误以为标识有被诉商标的商品来源于米其林公司，或者误以为喻静使用驰名商标得到了米其林公司的许可，或者误以为侵权人喻静与米其林公司之间存在参股控股、关联企业等特定联系。概而言之，该种行为足以使相关公众误以为其与米其林公司具有相当程度的联系，从而不正当地利用了米其林公司驰名商标的市场声誉，损害了米其林公司的利益。
对于“误导公众”中“公众”的界定，司法实践中认为应当是指被诉商标的相关公众，比如在关于第10288003号“万晟WANSHENG”商标无效宣告案中，北京知识产权法院就认为：鉴于不同类别的商品或服务所对应的相关公众在范围上并不相同，而在后商标如若获得注册，其商标专用权的范围仅限于其所核定使用的商品或服务，因此，使用在后商标可能产生的误导后果通常仅限于其指定使用商品或服务领域内。鉴于此，被误导的“公众”应指在后商标指定或核定使用的商品或服务所对应的相关公众。通常情况下，只有当在后商标的全部或大部分相关公众对在先驰名商标具有认知能力时，其才可能在看到在后商标时，认为在后商标的注册人与驰名商标的注册人之间具有联系，从而使得该驰名商标注册人的利益具有受到损害的可能性，故“误导公众，致使驰名商标注册人的利益可能受到损害”这一要件的成立通常要求在先驰名商标相关公众的范围涵盖了在后商标相关公众的全部或大部分。【24】但实际上，根据淡化类型的不同，“公众”的界定也会有所不同。
2. 淡化的类型与实践
虽然司法解释区分了淡化的三种类型，但法院在处理具体案件中并非都将案件具体情况归属到这三种类型，其处理方式有多种：
首先，较为普遍的方式是认定被诉行为属于“误导公众，致使驰名商标注册人的利益可能受到损害”的行为，不区分淡化的具体类型。最高人民法院近年来常使用这种方式。比如在关于第3785332号“STARBUCKS”商标异议复审再审判决中，最高人民法院认定仅仅是：“由于引证商标为相关公众所熟知，王铁柱应知引证商标的知名度，仍然将与引证商标几乎相同的标识申请为商标，系对引证商标的复制，容易误导公众，致使星巴克公司的利益可能受到损害，违反了商标法第十三条第二款的规定，应不予注册并禁止使用。”【25】在关于第5439918号“星巴克”商标异议复审再审判决中最高人民法院也是如此论证的：“被异议商标与引证商标相比较，视觉上基本无差别。由于引证商标为相关公众所熟知，金岛木业公司应知引证商标的知名度，仍然将与引证商标几乎相同的标识申请为商标，系对引证商标的复制，容易误导公众，致使星巴克公司的利益可能受到损害，违反了商标法第十三条第二款的规定，应不予注册并禁止使用。”【26】在关于第6179379号“GUESS”商标异议复审再审判决中，最高人民法院的论证更加简单：“虽然被异议商标指定使用的商品与服装商品存在一定差异，但是两商品的相关公众重合度较高。综合考虑本案情形，被异议商标的注册容易误导公众，可能损害格斯公司的利益。”【27】
其次，更多的认定方式是认为被诉行为构成淡化的三种类型之一或者其中两种或三种的组合，但没有详细论证如何对这三种类型的适用进行区分。这其中最多的是将被诉行为归入“弱化”的类型之中。比如在关于第6231190号“燕京YAN JING”商标无效宣告案中，北京市高级人民法院认为：虽然诉争商标核定使用的服务与引证商标二赖以驰名的“啤酒”等商品不属于类似商品，但在上述商品或服务上并存诉争商标及引证商标二，将会弱化引证商标二的显著性，致使其权益受到损害。【28】认定构成“搭车”类型的典型案例，是“MBWL及图”商标侵权案。该案中，湖南省高级人民法院认为：“在BMW及图商标已处于驰名状态的情况下，世纪宝马公司在服装、服饰商品上使用与原告宝马公司相类似的蓝白造型MBWL及图商标，容易造成相关公众误认被告世纪宝马公司生产、销售的商品系经原告宝马公司授权，或与宝马公司具有许可使用、关联企业关系等特定联系，显而易见世纪宝马公司的行为不正当利用了宝马公司驰名商标的市场声誉牟取不法利益，从而对宝马公司利益造成损害。” “丑化”的案例最少，仅在前述关于“伊利YiLi”商标异议复审案一审判决中有所提及：尤成和将“伊利”作为水龙头等商品上的商标使用，尽管注册申请的商品类别在生产销售等方面与伊利公司没有关联之处，但可以认定其使用行为客观上带来了减弱“伊利”作为驰名商标显著性的损害后果；其使用在卫生器械和设备上，易使消费者将其与不洁物发生联想，伊利公司据此有理由认为尤成和的这种使用会造成贬损其“伊利”商标声誉的损害后果；同时也因伊利商标极高的知名度，伊利公司有理由认为，尤成和的这种使用行为无形中利用了伊利公司“伊利”商标的市场声望，无偿占用了伊利公司因付出努力和大量的投资而换来的知名度的利益成果。【29】
最后，仅有极少量的判决详细论述了三种淡化类型的适用区别。比如在关于第9404742号"高斯贝尔GOSPELL"商标无效宣告案中，北京知识产权法院认为：“虽然淡化（指本文所称的弱化，下同）、丑化以及不正当利用驰名商标的市场声誉的情形在驰名商标司法解释中被列为三种并列情形，但上述情形并未采用同一分类标准。其中，淡化及丑化情形强调对驰名商标的客观影响，但不正当利用驰名商标的市场声誉的情形则强调诉争商标注册人的主观状态。分类标准的不同会导致上述三种情形的适用存在交叉的可能性。通常情况下，如果行为人主观具有不正当利用驰名商标声誉的目的，且客观上达到淡化或丑化的程度，则其既属于该规定中的淡化、丑化情形，亦属于不正当利用驰名商标市场声誉的情形。如果该行为在客观后果上并未达到淡化或丑化的程度，但可以使诉争商标的一部分相关公众能够联想到驰名商标，则其仅属于不正当利用驰名商标市场声誉的情形。”【30】该判决还对“搭车”类型提供了详细的判断标准：“不正当利用驰名商标市场声誉这一情形的判断，需要考虑主、客观要件。其中主观要件是指诉争商标的注册人主观上具有不正当利用驰名商标的市场声誉的目的。至于客观要件，其适用规则与淡化（指本文所称的弱化）情形并无实质不同，差异主要在于相关公众的重合程度上。淡化强调的是客观效果，因此，诉争商标指定使用商品的相关公众完全或大部分被驰名商标相关公众的范围所涵盖，但不正当利用驰名商标的市场声誉情形更多强调的是主观目的，故其对客观后果并无过高要求，仅需其中一部分公众重合即可。也就是说，如果诉争商标与驰名商标的相关公众具有一定重合程度，且该部分相关公众在看到诉争商标的情况下会联想至驰名商标，则诉争商标的注册符合该情形的客观要求。”在“MOBIL美孚”商标侵权案中，北京市高级人民法院解释了“弱化”的概念与判断标准：“所谓减弱驰名商标的显著性是指，减弱驰名商标与其所有人在特定商品上的形成的唯一对应关系。驰名商标的价值来源于上述显著性，因此，驰名商标制度旨在保护此种唯一对应关系免遭破坏。减弱驰名商标与特定商品的对应关系以及减弱驰名商标与其所有人的对应关系均属于上述减弱驰名商标显著性的类型。如果诉争商标使用的商品并非其赖以驰名的商品，相关公众错误地认为来源于驰名商标所有人，则驰名商标与其赖以驰名商品的唯一对应关系遭到破坏，驰名商标的显著性被减弱。如果诉争商标使用的商品并非其赖以驰名的商品，相关公众虽然认为驰名商标所有人不会提供该商品，亦不会对商品的来源产生混淆误认，但看到诉争商标却会在相当程度上联想到驰名商标的所有人，则驰名商标和所有人之间唯一对应关系产生破坏，驰名商标的显著性被减弱。认定诉争商标与驰名商标具有相当程度的联系并导致驰名商标的显著性减弱，可以考虑以下因素：（1）驰名商标的显著性和知名度，显著性越强、知名度越高，则该驰名商标的保护范围越宽，相关公众更容易将诉争商标与之建立联系，减弱唯一对应关系的可能性越大。（2）相关公众的重合程度。判断诉争商标与驰名商标是否具有相当程度的联系，且是否会减弱显著性，应当以诉争商标的相关公众的认知水平为基础。诉争商标的相关公众与驰名商标的相关公众重合程度将影响诉争商标相关公众的认知水平。如果重合程度高，则驰名商标的知名度更容易及于诉争商标的相关公众，相关公众看到诉争商标更容易联想到驰名商标。此外，标志的近似程度，驰名商标权利人的经营情况以及诉争商标的使用方式都可能影响相关公众的认知水平。”【31】
综上，由于驰名商标只要求在相关公众中熟知，而淡化保护则扩展到不相同或者不相类似的商品，此种商品的相关公众也可能并不知晓该驰名商标，因此需要结合不同商品相关公众的知晓程度和注意程度对不同的淡化类型是否成立进行判断。我们认为，（1）其中的“弱化”是指，驰名商标与其商品所建立的固定联系被他人未经许可在另一领域的复制、摹仿或者翻译行为所打破，驰名商标所在领域的相关公众误认为驰名商标所有人也在另一领域从事经营，从而使该领域已经存在的固定联系消失。（2）“贬损”是指，将驰名商标在另一个不相干领域的使用，会让驰名商标所在领域的相关公众再消费时感到难以接受，此时应当考察的也是驰名商标所在领域相关公众是否知晓他人未经许可在另一领域复制、摹仿或者翻译驰名商标的行为及其反应。（3）至于“搭车”则是指，他人未经许可在另一领域复制、摹仿或者翻译驰名商标的行为使得该领域的相关公众误认为驰名商标所有人已经将其业务扩展到该领域，与“弱化”不同的是，此时要求驰名商标被后一领域的相关公众所认知，只有达到这种知晓程度才有可能被他人在不相同或者不相类似商品上“不正当”的利用其知名度。
3. 跨商品类别的范围
在涉及驰名商标反淡化保护的案件中，法院在裁判中会强调，对已注册驰名商标在不相同或者不相类似商品上的保护并非是对其全部商品和服务类别的保护，具体是否构成“误导公众，致使驰名商标注册人的利益可能受到损害”仍然需要考查商品之间的关系，前述对相关公众范围的界定也间接的表示了商品之间的关系。
在工业品领域驰名的商标与在消费品领域驰名的商标，以及相关公众广为知晓的商标和社会公众广为知晓的商标在面对不同商品上的被诉行为时，其驰名商标的保护强度和范围应当是不同的，但这种不同并不能有效解释现有案例中为什么给予有的驰名商标较宽范围的保护，有的却没有。尤其是在商标所赖以驰名的商品与被诉行为所使用的商品之间存在较大差异时，有的案件给予了反淡化保护，有的则以按需认定为名认为保护条件不成就连驰名商标也未予认定。在此区分两种情形列表展示：一是认定构成驰名商标且给予跨商品类别保护的；二是认定构成驰名商标或有较高知名度的商标但未给予跨商品类别保护的。
表1：认定构成驰名商标且给予跨商品类别保护的情形【32】
表2：认定构成驰名商标或有较高知名度的商标但未给予跨商品类别保护的情形
以上两种情形中，商标的驰名程度大体相当，给予跨类别保护和未给予跨类别保护的商品之间的也都具有较大的差异，因此即使在商标被认定为驰名商标的情况下也很难预测能否针对被诉使用的商品获得跨类别的保护。所以，虽然现在的规则确定了认定驰名商标的原则、证据要求，划分了弱化、丑化、搭车的三种类型并界定了相应的相关公众范围，但认定结论仍然无法确保其标准是一致的。解决之道也许在于从当前的注重驰名商标认定转向认定与保护并重，在被诉商标或者被诉行为如何误导公众、构成弱化、丑化或者搭车方面给予较为充分的说理。建议在说理时注意在商标驰名程度与商品跨度之间建立关联。目前的驰名商标分为社会公众广为知晓的驰名商标和相关公众广为知晓的驰名商标两种不同的程度，为相关公众广为知晓的驰名商标最普遍的是仅在一种商品上驰名，在其他商品上也不从事经营；但有些为相关公众广为知晓的驰名商标在两种或者两种以上商品上都能达到驰名程度，还有些虽仅在一种商品上驰名但在其他多种商品上均有经营，这些情况明显会影响淡化范围的确定，尤其是对相关公众范围的确定有相当大的影响，即使是在单一商品上的驰名商标也因商品有工业品和消费品的不同导致相关公众以及淡化的范围有所不同。也就是说，相关公众或者社会公众既是确定商标驰名程度的基础，也是确定驰名商标商品跨度的基础，因此在论证说理过程中应当根据公众的认知确定驰名程度的高低、进而确定可能发生淡化的相关公众范围、再基于商品之间跨度得出在特定商品上能否获得驰名商标保护的结论，最后通过当事人之间的对抗和不同审级的交锋最终获得具有说服力的结果。
四、总结
虽然没有具体的统计结果，但在撰写本文时对案例的考查发现，司法对外国驰名商标的认定与保护的数量要多于对中国本土商标，这也许是因为能够进入中国的外国商标大都已经具备认定为驰名商标的基本条件，有些甚至是奢侈品牌，在中国持续宣传和使用后比较容易达到驰名商标认定与保护的标准，而中国本土品牌众多，中国的市场化经营时间也不算太长，难以在短时间内培养出在数量和质量上足堪于外国相匹敌的驰名商标。当然，这也说明，中国对外国驰名商标的保护是基本正常的，没有过于偏袒或者过于限制。
当然中国的驰名商标认定与保护并非没有问题。最主要的是对驰名商标的认定设置了过高和过多的门槛。虽然司法解释区分了为社会公众广为知晓的驰名商标和相关公众广为知晓的驰名商标两种不同程度，但实践中对驰名程度的要求虽未明示但往往要求达到社会公众广为知晓才能获得认定与保护，这其中的关键在于将驰名商标认定看得过重，本质上仍然将其当作一种荣誉对待。另外，实践中也过分坚持驰名商标个案认定原则，导致事实与认定和保护的不统一；在授权确权程序中过于拘泥于相对理由和绝对理由的划分，对于驰名商标认定无法引入司法认知及时给予保护，凡事被动等待权利人的启动，加上商标申请量的较大导致恶意搭车“傍名牌”现象屡禁不止。从案例的考查中也可以发现，审级越高的法院越能够在驰名商标的认定与保护上回归制度本意，认定与保护驰名商标也越容易。
最后，从本文的介绍和分析来看，中国的驰名商标认定与保护制度是基本完善的，但也能发现具体运作过程中出现许多矛盾的案例，这些矛盾案例的出现与法律适用技术和水平的欠缺是有关联的，也就是在法律规则框架下缺少操作方法和“中层”原则指引案件裁判走向规范和统一。如果能够引入大陆法系国家的相关商标审查指南、司法判例、法典评注等资源将有助于中国商标法教义学体系建立和完善。
注：
[1] 黄晖：《商标法》（第二版），第241页，法律出版社2016年版。
[2] 该解释第二条规定：“在下列民事纠纷案件中，当事人以商标驰名作为事实根据，人民法院根据案件具体情况，认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定：（一）以违反商标法第十三条的规定为由，提起的侵犯商标权诉讼；（二）以企业名称与其驰名商标相同或者近似为由，提起的侵犯商标权或者不正当竞争诉讼；（三）符合本解释第六条规定的抗辩或者反诉的诉讼。”第三条规定：“（I）在下列民事纠纷案件中，人民法院对于所涉商标是否驰名不予审查：（一）被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的成立不以商标驰名为事实根据的；（二）被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为因不具备法律规定的其他要件而不成立的。（II）原告以被告注册、使用的域名与其注册商标相同或者近似，并通过该域名进行相关商品交易的电子商务，足以造成相关公众误认为由，提起的侵权诉讼，按照前款第（一）项的规定处理。”
[3] 北京知识产权法院（2017）京73行初1603号行政判决书。
[4] 北京市高级人民法院（2010）高行终字第390号行政判决书。
[5] 最高人民法院（2015）知行字第112号行政裁定书。
[6] 北京市高级人民法院（2008）高行终字第272号行政判决书。
[7] 最高人民法院（2010）知行字第3号驳回再审申请通知书中认为：（2001）《商标法》第十三条第二款规定禁止在不相同或者不相类似”商品上复制、摹仿或者翻译他人已注册驰名商标而申请商标注册的行为。按照该条规定精神，在相同或者类似商品上复制、摹仿或者翻译他人已注册驰名商标申请注册商标的行为，可以适用（2001年）《商标法》第十三条第二款的禁止性规定。
[8] 宋晓明、王闯、夏君丽、董晓敏：《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》的理解与适用，载《人民司法·应用》2017年第10期。
[9] 《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十四条规定：“当事人主张诉争商标构成对其已注册的驰名商标的复制、摹仿或者翻译而不应予以注册或者应予无效，商标评审委员会依据商标法第三十条规定裁决支持其主张的，如果诉争商标注册未满五年，人民法院在当事人陈述意见之后，可以按照商标法第三十条规定进行审理；如果诉争商标注册已满五年，应当适用商标法第十三条第三款进行审理。”
[10] 浙江省高级人民法院（2016）浙民终794号民事判决书。
[11] 最高人民法院（2009）行提字第3号行政判决书。
[12] 北京市第一中级人民法院（2005）一中行初字第673号行政判决书。也可以参见第4261606号“铃目王”商标驳回复审案，北京市高级人民法院（2009）高行终字第1043号行政判决书。
[13] 《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条第一款规定：“当事人主张商标驰名的，应当根据案件具体情况，提供下列证据，证明被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生时，其商标已属驰名……”
[14] 最高人民法院（2016）最高法行申3386号行政裁定书。
[15] 《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十三条规定：“在涉及驰名商标保护的民事纠纷案件中，人民法院对于商标驰名的认定，仅作为案件事实和判决理由，不写入判决主文；以调解方式审结的，在调解书中对商标驰名的事实不予认定。”
[16] 最高人民法院（2018）最高法行申1409号行政裁定书。
[17] 广东省高级人民法院（2011）粤高法民三终字第163号民事判决书。
[18] 周云川：《商标授权确权诉讼：规则与判例》，第195页，法律出版社2014年版。
[19] 广东省高级人民法院（2011）粤高法民三终字第163号民事判决书。
[20] 最高人民法院（2016）最高法行再67号行政判决书。
[21] 孔祥俊：驰名商标司法保护的回顾与展望，载《人民司法·应用》2013年第1期。
[22] 宋晓明、王闯、夏君丽、董晓敏：《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》的理解与适用，载《人民司法·应用》2017年第10期。
[23] 北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第541号行政判决书。
[24] 北京知识产权法院（2015）京知行初字第3479号行政判决书。
[25] 最高人民法院（2016）最高法行再33号行政判决书。
[26] 最高人民法院（2016）最高法行再100号行政判决书。
[27] 最高人民法院（2017）最高法行再46号行政判决书。
[28] 北京市高级人民法院（2018）京行终4735号行政判决书。该案一审判决将被诉行为界定为弱化和搭车：“原告的相关行为利用了第三人引证商标二的市场声誉，占用了燕京啤酒公司因付出努力和大量投资而获得的利益成果，减弱了其驰名商标的显著性，致使其权益受到损害。”见北京知识产权法院（2017）京73行初6366号行政判决书。
[29] 北京市第一中级人民法院（2009）一中行初字第1589号行政判决书。
[30] 北京知识产权法院（2015）京知行初字第3153号行政判决书。
[31] 北京市高级人民法院（2016）京民终544号民事判决书，文中序号为本文作者所加。
[32] 鉴于此种情形下认定与保护的驰名商标案件非常多，仅以选取近年来最高人民法院审理的十个案例作为例子。
[33] 最高人民法院（2018）最高法行行申1409号行政判决书。
[34] 最高人民法院（2016）最高法民再408号民事判决书。
[35] 最高人民法院（2016）最高法行再33号行政判决书。
[36] 最高人民法院（2016）最高法行再100号行政判决书。
[37] 最高人民法院（2015）知行字第180号行政裁定书。
[38] 最高人民法院（2016）最高法行再67号行政判决书。
[39] 最高人民法院（2017）最高法行再46号行政判决书。
[40] 最高人民法院（2018）最高法行再87号行政判决书。
[41] 最高人民法院（2018）最高法行再28号行政判决书。
[42] 最高人民法院（2018）最高法行申5765号行政裁定书。
[43] 最高人民法院（2017）最高法行申1081号行政裁定书。
[44] 北京市高级人民法院（2018）京行终3817号行政判决书。
[45] 北京市高级人民法院（2017）京行终2346号行政判决书。
[46] 北京市高级人民法院（2018）京行终1435号行政判决书。
[47] 最高人民法院（2015）知行字第254号行政裁定书。
[48] 北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第8556号行政判决书。
