导读：近日，北京某生物技术有限公司提出“中农康必硒”商标的注册申请，指定使用在“蛋；牛奶制品；水果蜜饯”等第29类商品上，被商标局和原商评委以诉争商标具有欺骗性为由予以驳回。如何判断一个标志是否具有欺骗性呢？
香烟不能用“长寿”作商标，药品不能用“万能”作商标，服装不能用“健康彩棉”作商标……商标取名居然还有这么多讲究？那当然，虽说商标是企业产品跨入市场的敲门砖，但起名也不能随心所欲，否则这块金砖可能会砸到企业自己的脚。
近日，北京某生物技术有限公司（下称原告）提出“中农康必硒”商标（下称诉争商标）的注册申请，指定使用在“蛋；牛奶制品；水果蜜饯”等第29类商品上，被商标局和原商评委以诉争商标具有欺骗性为由予以驳回。
原告遂向北京知识产权法院提起诉讼，主张诉争商标并无实际含义，未用以说明商品功能、用途等特点，不具有欺骗性。
法院经审理认为，诉争商标包含“硒”字，结合指定使用的蛋等商品，容易使相关公众认为该商品原料中含有人体所需的营养元素“硒”，从而对商品的原料等方面产生错误认识，构成《商标法》第十条第一款第（七）项规定的情形。法院对原告的相关主张不予支持。
企业为更好地宣传和推广产品，有意将对产品的美好愿景融入商标之中，这本身无可厚非。但如本案所提示的，此种凝结在商标上的美好愿景可能因具有欺骗性而碰壁，企业须格外注意。那么，如何判断一个标志是否具有欺骗性呢？
第一步：确定商品或服务的相关公众
何谓欺骗性？
《商标法》第十条第一款第（七）项后半句“容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认”对此进一步释明。可见，“公众”是欺骗性的判断主体。
问题是，这里的“公众”是指“相关公众”，还是“社会公众”？显然，人们对欺骗性的认识会因其认知水平、购买经验等的不同而有所差异，以不同主体作为欺骗性的判断主体，得到的结论可能相去甚远。
当前司法实践中普遍认为，该款规定的“公众”是指“相关公众”。相较于社会公众，以相关公众是否容易产生误认作为欺骗性的判断标准，避免了因欺骗性门槛过低使某些标志丧失作为商标使用和注册的可能性。
本案中，诉争商标指代的是第29类“蛋；牛奶制品；水果蜜饯”等商品，其相关公众是与此类商品有关的消费者和营销有密切关系的其他经营者。
在判断诉争商标是否具有欺骗性时，应当从上述主体的普遍认知水平及认知能力出发，判断其是否容易对商品的质量等特点发生误认。对于相关公众基于日常生活经验等容易产生误认的标志，应当认定具有欺骗性。
欺骗性判断无须考虑商标申请人的主观意愿。即使申请人主张标志并无实际含义，也未用以说明商品或服务的相关属性，只要标志客观上容易导致相关公众误认，就构成《商标法》第十条第一款第（七）项规定的情形。
第二步：结合标志指代的商品或服务
根据商标法整体架构所形成的结构体系，《商标法》第十条第一款是禁止作为商标使用的绝对条款。按此逻辑，在判断标志是否构成该款第（七）项规定的欺骗性时，是否无须考虑标志指定使用的商品或服务类别，只考虑标志本身能否产生欺骗误导？
答案是否定的。标志只有与商品或服务结合才能产生识别来源的功能，欺骗性判断必须以商品或服务为基础。抛开标志指定使用的商品或服务，欺骗性判断就成了无水之源、无本之木。
“带有欺骗性”，具体而言，是指商标标志的文字、图形等掩盖了该标志所使用商品在质量、主要原料、功能、用途或产地等方面的真相，足以使公众对商品的真相产生错误认识。
可见，标志是否带有欺骗性，是相对于标志所使用商品或服务的特点等方面的真相而言的。脱离其指定使用的商品或服务类别，很难认定标志本身是否存在虚假或误导。
即使是同一标志，使用在不同的商品或服务上，是否具有欺骗性的结论也不尽相同。假设将本案诉争商标使用在如服装、计算机软件等其他商品或服务上，就难以认定其具有欺骗性。因此，判断欺骗性须以该标志指代的商品或服务为基础。
第三步：作结论
立足于相关公众的普遍认知水平及认知能力，结合标志指定使用的商品或服务类别，即可从整体上审查其含义和内容与商品或服务本身的属性是否一致，得出标志有无欺骗性的结论。
以本案为例，诉争商标为“中农康必硒”文字商标，其中“硒”是一种动物体必须的营养元素。诉争商标使用在第29类“蛋；牛奶制品；水果蜜饯”等商品上，容易使相关公众认为该商品原料中含有人体所需的营养元素“硒”，从而对商品的原料等方面产生错误认识，因此诉争商标具有欺骗性。
在作欺骗性判断时，是否需要考虑诉争商标的使用情况呢？有观点认为，标志的使用过程可以起到信息传递的作用，相关公众可能逐渐认识到其指代商品或服务的真实情况，进而消除标志本身带有的欺骗性。
事实上，《商标法》第十条第一款作为公序良俗原则在商标法上的直接体现，关系着国家和社会整体利益，是商标法对标志得以作为商标使用的最低要求。
与损害特定人的在先权益不同，《商标法》第十条第一款第（七）项规定的欺骗性标志因其描述内容与商品或服务的特点或产地不符，容易误导相关公众，会直接损害不特定人的合法权益，危害市场经济秩序。
允许此类标志通过使用消除欺骗性，将增加消费者前期的搜索成本，降低消费者对品牌的信任程度，影响正常的市场竞争秩序，弊多利少。因此，欺骗性标志不能通过使用消除注册障碍。
商标起名是个技术活，一着不慎可能满盘皆输。在商标申请注册前，企业如能对标志有无欺骗性做出预判，修正可能具有欺骗性的成分，将有助于减少商标被驳回的风险。
