2019年11月1日，新修改的《商标法》正式实施，彼时知产界一片沸腾，当然不只是因为侵权赔偿数额提高至五百万元，该次修法更预示着中国的知识产权保护又往前迈进了一大步。作为业界的一员，当然也是为之振奋。但从职业的角度而言，在商标侵权纠纷案件中，如果作为侵权方的代理人，不侵犯商标权抗辩肯定是诉讼策略中的第一道防线。
当下的商标注册可谓是五花八门，并且在商标获得授权后，权利人更是存在他人不能在相同或类似商品上再使用相同或类似文字或图形的误解，从而在维权中为商标的不侵权抗辩提供了契机，其中“商标合理使用”更是当下使用频率最高的词汇。笔者认为，在一些特殊的商标中，“商标合理使用”的抗辩并非是准确的表述。为此，笔者将从法律定义、商标类型等方面发表一下个人观点。
一、“商标合理使用”的前提是该文字或图形标识具备了商标的意义即是能够区别商品来源的商标
笔者曾经代理合肥美菱股份有限公司的“美菱”商标侵权纠纷及不正当竞争纠纷案件中，法院认定涉案公司继续使用“美菱”为自己的企业名称组成部分已无合法依据，且其在宣传时突出“美菱智能”或“美菱”，客观上容易造成相关公众误以为与商标权人美菱股份有限公司有着某种联系，其应停止侵权。【1】该案中侵权人认为因历史原因可以继续使用该商标，故而用“商标合理使用”提出不侵权抗辩，虽然最终侵权行为依旧成立，但该表述是准确的。因为，“美菱”是臆造词，具备显著性，能够区分商品来源，该案中侵权人对“美菱”是商标性使用。
商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。【2】在商业行为中，只有文字或图形标识具备了识别商品来源的作用后，才构成对商标的使用。
换言之，若是商品上的文字或图形标识并非是用于识别商品的来源，不具备商标的性质，就不属于是对商标的使用。在商标侵权判断中，被诉标识必须被用作识别商品来源的商标时，或者说构成商标意义上的使用行为时，才具有构成侵权的可能性，否则，非商标意义上的使用行为，不会构成侵权(通常是正当使用)。这种概念已在司法实践中普遍接受，但也有人认为这一概念是法院创造出来的，没有法律依据。
实际上，商标意义上的使用是认定被诉商标侵权的性质所当然决定的，因为非商标意义上的使用行为不会给注册商标权利造成商标意义上的侵害。【3】对于一个不具备商标性质的标识进行使用显然不属于商标侵权，但如果用“商标合理使用”的表述予以抗辩显然不够准确，该处如果用“非商标意义的使用”，故而不是侵权行为，不构成侵权，似乎更加合适一些。
二、常见的“非商标意义使用”的类型
1、描述性使用
“描述性使用”是指虽然使用了商标标识，但该标识并非是用来指示商品或服务的特定来源，而仅是对商品或服务本身所进行的描述。
现实生活中有些商标并非是商标权人臆造出来的，而是将本来就处于公有领域中的个别元素注册成商标。比如有些是对商品或服务的数量、重量、功能、用途等进行直接描述。诸如此类的商标，只有经过长期的使用取得“第二含义”，获得显著性之后，才能被注册成商标。
但即便如此，商标权人也不能阻止他人使用商标中的描述性文字或图形，善意的说明其商品或服务的特征。因为这些文字毕竟不是商标权人臆造出来的，他们本来就处于公有领域之中，只不过通过商标权人长期将其与特定商品或服务联系在一起，使其被赋予了“第二种含义”，而该标志的“第一含义”，仍然保留在公共领域，供公众自由使用，而且他人只要善意的使用“第一含义”，也不会引起消费者对商品或服务来源的混淆。【4】对于此类描述性标识的使用显然是“非商标意义使用”，不会构成商标侵权。
在美食达人股份有限公司诉光明乳业股份有限公司就85°C商标侵权纠纷案件中，上海知识产权法院认为光明公司在被控侵权商品上使用85℃，仅是为了向相关公众说明其采用的巴氏杀菌技术的工艺特征，仍属于合理描述自己经营商品特点的范围，并非对美食达人公司注册商标的使用，而是对温度表达方式的正当使用。【5】该案中显然是对85℃第一含义的使用认可，侵权抗辩的理由应是“非商标意义使用”，并非是“商标合理使用”。
2、对商品或服务用途的使用
《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第27条规定“在销售商品时，为说明来源、指示用途等在必要范围内使用他人注册商标标识的”属于正当使用商标标识的行为。比如在某宝网站上购买手机外壳，通过收索发现会出现大量的与手机品牌、型号相匹配的销售信息，但出售该手机外壳的商家不会因为在网站上使用了手机商标而构成侵权，因为只要不是对商标加以突出使用，消费者只会认为该手机外壳适合该品牌手机使用，而不会认为是该品牌手机厂家所生产的误认。
法律对商标的保护是为了防止对消费者的欺骗和维护商标权人的商誉，并不是为了让商标权人垄断相关的商品或服务，因此，商标权人虽然可以阻止他人以令消费者混淆的方式在相同或类似的商品或服务上使用相同或近似的标志，却无权禁止他人提供与自己的商品或服务相配套的商品或服务，也不能阻止他人使用该商标说明自己的商品或服务与商标权人的商品或服务配套或者说明商品与服务的真实来源。【6】
三、结语
笔者认为，在商标侵权纠纷抗辩中，是否是“商标合理使用”，要具体看案涉的标识是否起到了识别商品来源的作用，如若不是，用“非商标意义使用”进行抗辩，其表述会更加准确。
