《商标法》第五十七条规定了六种具体侵犯商标权的行为及兜底条款，若侵权人实施该侵权行为，则权利人可依据《商标法》第六十三条的规定 ，要求侵权人承担赔偿责任。然而在实际案例中法院并不会死板的套用该法条内容，故笔者试就侵权人被认定为侵权后的赔偿责任责任逐一进行分析。
一、认定侵权但不赔偿
1、三年不使用
《商标法》第六十四条规定：“....注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。...”上述法条规定如权利人未能提交此前三年的使用证据，也未能就因侵权行为而遭受的损失进行举证，则侵权人无需承当赔偿责任。需要注意的是，该法条此前三年的起算日期应当是立案之日而非举证、开庭等其他期间；其次，被控侵权人虽不承担赔偿责任，但其仍需按照《商标法》第六十三条的规定，支付合理开支，哪怕合理开支仍属于赔偿范畴。
商标本身系用以区别商品的标示，其并不因注册而天然享有商标权，商标权并不保护商标证书，其主要保护的是商标与产品之间的联系。以王老吉为例，一般消费者可能会因为王老吉的口感、降火功能、红罐包装的美感、中国品牌等因素而购买该产品，此时便需有一种标示能告知消费者该产品承载着其购买欲望的标示，从而达到区分商品的功能。基于此，商标权系用以保护商标与商品之间的联系，其代表着商品的商誉或品质，而侵权人的目的便是切断两者之间的联系，以自己的商品与权利商标或自己商标与权利人的产品之间形成联系。基于此，若权利人并未使用该商标，则无法形成商标与商品之间的联系。因此哪怕侵权人存在《商标法》第五十七条的侵权行为，在权利人仅有商标证而无商标权的情形下，侵权人无需承担赔偿责任。
针对上述列明的使用行为，规定于《商标法》第四十八条：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”基于该内容不是很具体，则有关的商标使用行为可以参考国家知识产权局商标局于2019-11-26日发布的《提供商标使用证据的相关说明》一文，该文中列明了：一、商标使用在指定商品上的具体表现形式；二、商标使用在指定服务上的具体表现形式；三、不被视为《商标法》意义上的商标使用；四、仅提供下列证据，不视为《商标法》意义上的商标使用；五、有下列情形之一的，属于连续三年不使用的正当理由。上述内容就第四十八条的规定进行了补充、说明，则在商标案件中可参考该内容。当然，商标局主要是在商标不使用的无效程序中确认是否认定商标无效，而诉讼案件仅在初步判断商标是否进行使用，如进行使用则还需参考是否侵权、是否有其他抗辩理由等，故两者在该法条适用标准上，存在差异。
2、合法来源抗辩
《商标法》第六十四条规定：“...销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”。该法条立法之初考虑了《民法》中的善意第三人理论，即当侵权人按照商业习惯已经如实履行了注意审查义务的情形下，其仍旧侵犯他人注册商标权时，基于侵权人的主观善意，《商标法》免除该部分行为人的赔偿责任，其背后存在商标权与市场交易稳定性的取舍。关于如何适用合法来源抗辩，基于较为详细，可参考笔者的《商标案件中合法来源抗辩的解析》以及《服务商标是否适用合法来源抗辩的解析》两篇文章。
3、非以使用为目的（不正当手段）取得注册
该内容主要规定于《商标法》第四、十三、十五、三十二、四十四条中，其以权利人本身并不是以使用为目的注册商标，基于此法院在判决中对此不进行保护。笔者考虑本文是在诉讼案件中原在衡量被告商标是否侵权后的赔偿进行分析，本段内容应当为侵权前原告的权利是否应当受到保护进行分析，故本段仅初步提到上述内容，避免本文在根据五十七条规定认定侵权但不予赔偿方面的不完善。
二、认定侵权按照法条规定进行赔偿
该内容主要规定于《商标法》第六十三条中，法条共规定四种赔偿方式即：“1、权利人的实际损失；2、侵权人侵权获利；3、许可费用倍数；4、法定赔偿”，该法条在上述内容外，另行增加了权利人的合理开支费用以及恶意注册商标的惩罚性判决，本文会在此后逐一进行分析。
在分析不同判决的法条内容前，需说明在认定侵犯他人财产权的赔偿数额方面，有两种不同的理论，即填平原则（也称之为“补偿性原则”）和惩罚性原则。主张补偿性原则的观点认为侵权赔偿制度的功能在于补救权利人因侵权所受到的损失（包括直接损失和间接损失），而不在于惩罚权利人；而主张惩罚性原则的观点认为，侵权赔偿制度的功能不仅仅在于补救权利人的损失，还在于对侵权人进行处罚，以达到警示侵权人和其他潜在侵权人的效果。对此参考六十三条第一款的规定来看，我国目前采取的是填平原则【1】。
1、权利人的实际损失
权利人的实际损失是指：“因侵权行为的存在，权利人实际获得的利润与假定没有侵权行为的情况下能够过得的利润之间的差额【2】”简而言之，该实际损失是以侵权行为导致权利人遭受的损失，但在案件中较难处理的问题系如何证明哪些损失与侵权行为之间有因果关系。在商业环境中，权利人的损失可能系因为经济环境、市场竞争、自身经营策略而决定，也有可能系因为仓储、税收、物流、人工、原料、宣传、功能等因素，对此如何判断权利人损失与侵权人侵权行为之间存在因果关系，是较大的难题。
对此《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定;商标法第五十六条第一款规定的因被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。该司法解释就原告因侵权造成的商品销量减少量以外，可以侵权商品销售量进行替代，然而在此计算过程中，作为原告其可以直接选择以被告的单位利润率乘以销量，基于侵权行为的成本低于权利人的成本，且被告也可以直接抗辩原告单位利润过高，由自身证据决定赔偿，是否可行，尚需考量。
对此可参考1978年的Panduit Corp. v. Stahlin Brothers Fibre Works案中，美国联邦第六巡回上诉法院对专利产品所失利润的因果关系提出的证明标准：（1）存在专利产品的市场需求；（2）不存在可接受性的非侵权替代品；（3）专利权人有能力生产和销售满足市场需求的专利产品；（4）所失利润的数额。上述标准虽为专利案件，且由美国判决，但在判断损失与侵权之间的因果关系时可进行借鉴，该案是主张排除多数干扰因素最终确定两者的联系。
我国国内就该款法条规定可参考巴洛克案（一审案号：（2016）苏05民初41号、二审案号：（2017）苏民1297号）案件，该案曾被列入2018年最高院50件典型知产案例、江苏法院知产司法保护十大案例及苏州中院知产审判十大案例中，具有很高的借鉴意义。基于本文内容有限，故仅能简单分析法院认定侵权与损失之间的因果关系。
在法院认定被告行为构成侵权后，权利人就：1、外销对比内销的情况。权利人的外销收入增长率远高于同行业外销收入，然而在存在侵权方的国内市场，其内销收入不增反降，反观同行业内销收入仍存在增长。该证据证明产品销量的减少并非其公司原因造成；2、侵权方将门店设在与权利人门店相近的区域，且使用与原告权利人近似的商标，足以构成混淆；3、权利人的经销商逐步减少，该减少系因被告的低价竞争；4、权利人于2015年11月采取力度较大的降价措施后，该月销量成为2015年下半年唯一同比销量收入增长的月份。5、在权利人利润波动时，侵权方的利润也随之波动。
该案虽并未就权利人实际损失计算的共性进行确认，但在因果关系上，其损失的确认是以排除自身原因（外销内销）、确认价格因素（调整价格增加销量）、确认因侵权行为导致的价格因素（销售渠道减少均与侵权行为的低价竞争有关）等方式最终确认权利人损失与侵权行为之间的因果关系，较具有借鉴意义。
2、侵权所获得的利益
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定:“商标法第五十六条第一款规定的侵权所获得的利益，可以根据侵权商品的销售量与该商品单位利润计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。”
该条款最为简单的方式为销售数量乘以单位利润确定侵权方因侵权行为的直接受益，即“数量×单位利润” ，然而单位利润该如何确定，在企业财务制度中，利润的概念涉及销售利润、营业利润和净利润。销售利润指产品销售收入减去销售成本（包括制造成本和销售费用）、产品销售税金及附加费用后的利润；营业利润指产品销售利润减去管理、财务等费用后的利润；净利润指营业利润减去增值税等税收后的利润【3】。对此，若以填平原则为基础，则利润率的计算应当以净利润中商标产生的利润为计算依据，判定赔偿。针对商标利润，笔者以三只松鼠的产品为例（原产品以34.8进行计算），三只松鼠的产品由乐锦记代加工，IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
故两者在产品上一致。在价格上三只松鼠的面包约为16.5/500g而乐锦记为11.6即贴上三只松鼠后产品单价增加为4.9元/500g，在不考虑包装等内容，若第三人以该产品侵犯三只松鼠的商标权，则其可以以4.9/16.5=30%的商标利润率进行计算，关于侵权产品同理可以该方式进行。
但在《最高人民法院关于商标侵权如何计算损失赔偿额和侵权期间问题的批复》中答复为：在商标侵权案件中，被侵权人可以按其所受的实际损失额请求赔偿。也可以请求将侵权人在侵权期间因侵权所获的利润（指除成本外的所有利润）作为赔偿额，最高院认定单位利润应当为销售利润。
上述计算方式是以权利人能取得侵权人的销售数据为基础，但在一般情况下可能无法最终确定销售数量，此时可以以第二种方式：“寻找被告披露的数据”确认被告的获利，对此北京市高级人民法院于（2017）京民终335号判决书中曾有这样一段话：“无论是基于营销策略还是其它考量的因素，任何商业主体在宣传推广活动中所使用的言辞应当表述准确、所使用商业数据应当务求客观真实，任何通过有悖诚实信用原则所使用的宣传内容获得的不当利益，在侵权责任判定中应当自行承担相应后果”。【4】
关于如何寻找披露的数据，笔者曾查阅相关案例，认为可通过下列方式进行：（一）第三方数据报告；（二）税务局增值税申报记录；（三）电商平台销售数据；（四）利润表与资产负债表-市场监督管理局；（五）侵权方官网。
较为有趣的一点是，我国以填平原则确定最终赔偿额，在一般情况下基于权利人取证手段有限，确认的销售数量多高于实际侵权产品销售数量，则可直接以侵权产品获利确定原告损失，但在特殊情况下，侵权产品获利远高于原告损失，此时是否应死板应用该法条内容，比较典型的情形为反相混淆。
传统的商标混淆行为是在权利人先就产品与商标之间形成联系，侵权人以使用权利人商标的方式使一般消费者将商标与侵权产品联系在一起，使消费者因商标承载着的商誉、信誉而去购买侵权产品。但反相混淆不同，侵权人先就侵权产品与商标之间形成联系，权利商标因市场已经存在在先侵权商标而无法进入。在反相混淆案件中，一般为侵权人投入大量的宣传、使用成本，其支出远高于权利人，则在认定侵权后是否应当仍旧以被告获利进行赔偿。
对此若严格按照法条规定进行计算，则法院最终应当以被告获利进行判决，但若参考填平原则，则法院应就赔偿方面进行调整，对此笔者以18、19年最新案例进行说明。
（一）“米家”案：2019年12月30日，杭州中院通过微信公众号宣布，被告小米通讯技术有限公司、小米科技有限责任公司因涉嫌“米家”商标侵权被原告杭州联安安防工程有限公司诉至法院，最终杭州市中级人民法院裁定小米通讯、小米科技构成侵权，判决小米通讯承担1200万元损害赔偿责任，并承担杭州联安维权合理开支近10.38万元，两项共计1210.38万元，小米科技对小米通讯应对赔偿金额中的68.04万元承担连带责任。
在该案中小米科技公司提交的数据表明其销售数据达3.2亿余元，京东提交的数据表明其销售量达7300余万元。针对利润率杭州中院对京东提交的进货发票以及小米通讯的进货价、京东网上销售价作对比，确认京东销售侵权产量利润约在30%。
因不确定数据的对象，仅根据上述内容确定小米科技公司在该产品上获得的利润应当在9000万以上，但最终法院结合“小米”商标本身知名度、侵权商品实物、其中技术等因素对利润的贡献后，最终判决赔偿1200万元。
（二）“小老板”【5】案：在该案中法院认定侵权方产品上的标识与权利人的商标近似，在商品类别上类似，认定侵权方在类似商品上使用近似商标，易造成消费者混淆，构成侵犯商标权行为。
但在赔偿责任计算时，法院最终考虑侵权产品并未利用权利人商誉，未搭便车，且使用侵权标识有历史渊源（该商标来源于泰国，由泰国初始使用），侵权产品本身存在一定知名度。在商品产品上亦存在差异，故侵权方获得的经济利益与权利人不存在关联性，侵权方无需进行赔偿，但仍需支付合理支出费用。
上述两个案例均在法条规定内容上，结合填平原则调整最终的赔偿额，笔者认可该计算方式。但法条本应有指引作用，若判决超出法条内容，以立法解释角度调整赔偿，是否妥当，在法条中增加立法本意是否更为合适。
3、许可费用倍数
在案件赔偿的相关证据中，权利人较容易就许可合同进行举证，但在实际案件中法院并不会直接适用该证据内容。理由在于：
（一）许可合同未备案。《商标法》第四十三条规定许可他人使用其注册商标的，许可人应当将其商标使用许可报商标局备案。权利人将一份违背行政管理的合同确定赔偿额，略为不妥；
（二）许可合同是否履行。法条规定可以许可费用计算赔偿标准其目的系在以权利人本应获得的许可受益最终未获取，则法院直接判决侵权方支付该费用，但若权利人本身便未许可他人，仅直接以未履行的一份合同要求侵权方承担责任，与填平原则相违背；
（三）许可费用不仅有商标的许可，在一般的许可合同中，权利人收取的许可费用可能包含使用商标费用、员工培训和资料、门店装潢，特殊行业还包含协助申报特许经营许可证、提供行业分析等等等等，然而该法条内容仅以商标的许可费用为基准，基于无法确定许可费用中使用商标的许可比例，故许可合同不适用。
4、合理开支
法条在规定三种赔偿标准后增加了赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，基于该内容规定于三种赔偿计算方式后，法院判决前，故本条应当仅适用前三种赔偿方式，即在以三种赔偿方式确定赔偿金额后，另行增加许可费用。
关于合理开支的内容，一般包含调查取证费用以及诉讼代理费用。其中调查取证费用含调查取证、交通住宿、档案查询、材料印制、公证、申请证据保全等费用。关于诉讼代理费主要为律师费。上述内容规定于《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条中。
5、法定赔偿
在原告无法证明其损失、被告获利以及许可费用后，最终由法院根据现有证据判决被告的赔偿标准称之为法定赔偿。对此先行《商标法》规定赔偿标准应当在五百万元以下。
关于法定赔偿的计算方式，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释（2002）32号）第十六条第二款中规定人民法院应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。
较为具体的衡量标准，可考虑以下因素：（1）商标知名度、商标显著性； （2） 商标估值、设计成本、广告投入、价值培育投入、市场开拓成本；（3） 商标实际使用状况与收益；（4） 侵权行为发生时的合理转让价格、合理许可费用；（5） 商标使用许可的种类、时间、范围；（6）其他可以衡量商标权权利价值的因素。
事实上，在90%以上的商标侵权案件中，法院多适用法定赔偿进行判决，基于此判决方式无需考虑证据内容，可由法官自行衡量赔偿数额。从权利人角度其可以免去较为繁琐的举证责任，有利于案件的进展，降低自身诉讼成本，但此种赔偿计算方式系将法院设定为评估机构，就侵权行为所造成的损失加以评估，笔者认为不利于体现法律的指引作用。
6、惩罚性赔偿
在《商标法》第六十三条规定：对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。在笔者介绍的上述赔偿方式中，均以填平原则为基础，然而在某些时刻填平原则并不能弥补权利人损失，也不能制止侵权人继续实施侵权行为时，填平原则便不利于法律的适用。
法律适用初期，侵权人实施侵权行为取得利益，权利人往往需通过一年至多年时间才能确定侵权，基于权利人取得的证据必然少于侵权人的获利，则侵权人在衡量赔偿以及侵权获利数额后，可能在仍有获利空间的情形下而选择继续实施侵权行为，有人曾戏称以赔偿购买许可。
对此《商标法》在第六十三条中增加了惩罚性赔偿规则，其目的系为了避免填平原则无法适用时，可以其他计算方式弥补权利人损失，同时起到法律的指引作用，避免侵权人钻法律的漏洞。
关于惩罚性赔偿，需有两点要求:(一）、主观上存在恶意；（二）、实施的侵权行为较为严重。关于主观恶意，笔者认为权利人应就侵权人知晓其侵权后仍旧实施侵权行为，例如：权利人曾发律师函、行政投诉、起诉等方式，或者侵权人本身便为权利人公司中的员工、股东、供应商，其知晓商标的情形下仍旧实施侵权行为。关于侵权行为较为严重，则主要以侵权数额高、侵权范围广、侵权时间长（暂不考虑诉讼时效）等方面进行举证。鉴于惩罚性赔偿多以个案进行认定，故笔者就此不再多结算。
7、制造行为的赔偿数额
如前文所述，在惩罚性赔偿前的5项赔偿内容以填平原则为基础，但在制造行为中，其并未进行销售，未造成原告损失，自身也未获利，如果严格按照填平原则进行衡量，则制造行为无需承担赔偿责任。然而在实际侵权案件中，制造行为是所有侵权行为的起源，若最初的侵权行为无需承担责任，而仅惩罚其后的侵权行为，不利于法律的适用，故在一般案件中，法院仍就此行为认定侵权且评估赔偿的数额。
关于制造行为的赔偿数额计算，有的法院系以被告获利的方式进行确认，有的法院直接以法定赔偿直接认定，对此笔者还是赞同以法定赔偿认定，当然与其他销售行为对比，其侵权性质更为严重，则其赔偿数额相较于销售行为应当更高。
三、超出《商标法》规定的酌定赔偿
《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（下称《意见》）中，针对这一问题，首次以政策性文件的精神予以了明确。《意见》第16条规定：“积极引导当事人选用侵 权受损或者侵权获利方法赔偿，尽可能避免简单适用法定赔偿方法。对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。”
2013年最高人民法院在第三次全国法院知识产权审判工作会议上指出：“要正确把握法定赔偿与酌定赔偿的关系，酌定赔偿是法官在一定事实和数据基础上， 根据具体案情酌定实际损失或侵权所得的赔偿数额，其不受法定赔偿最高或者最低限额的限制。积极适用以相关数据为基础的酌定赔偿制度，在计算赔偿所需的部分数据确有证据支持的基础上，可以根据案情运用自由裁量权确定计算赔偿所需的其他数据，酌定公平合理的赔偿数额”。
最高人民法院之后又进一步指出：“有一定的证据能够证明实际损失或侵权获利超过或者低于法定赔偿数额， 但该实际损失或侵权获利又确无证据精确证明时，可以在法定赔偿的最高额以上或者最低额以下适当酌定赔偿数额。上述酌定赔偿不是在适用法定赔偿，仍属于实际损失或侵权获利的确定，不能因法定赔偿中有酌情考虑就将上述酌定赔偿混同于法定赔偿。
最高人民法院在相关意见以及会议上明确提出“酌定赔偿制度”，该赔偿制度必要时可突破法定赔偿的最高限额，最高院进一步指出其仍属于实际损失或侵权获利范畴。笔者认为该内容的认定其实是对法定赔偿的一种补充，法定赔偿也是针对所有证据进行的一种衡量，然而因法条的限制，其有最高的赔偿标准，但该标准并不随着经济的发展而调整，在避免法律成为束缚权利人权利的枷锁，最高院通过上述文件的方式突破限制，同时仍属于法律范畴，较为妥当。
