判断商标的近似性，应该考量哪些因素？日前，围绕第29227194号“诸葛找房及图”商标（下称涉案商标，见图1）引发的商标申请驳回复审行政纠纷一案，北京市高级人民法院在判决中给出了答案。

　　北京市高级人民法院在判决中指出，判断商标的近似性，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑商标的显著性、所指定或核定使用商品或服务的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。

　　据了解，涉案商标由北京诸葛找房信息技术有限公司（下称诸葛公司）于2018年2月9日提交注册申请，指定使用在通过网站提供商业信息、特许经营的商业管理、广告、为商品和服务的买卖双方提供在线市场等第35类服务上。

　　经审查，原国家工商行政管理总局商标局（下称原商标局）认为涉案商标与3件在先引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，据此决定驳回涉案商标的注册申请。据悉，3件引证商标分别为第7574537号“诸葛找宝”商标（见图2）、第16314929号“诸葛理财 www.zhugelicai.com及图”商标（见图3）、第17331996号“诸葛修车网”商标（见图4）。

　　诸葛公司不服原商标局作出的驳回决定，随后向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称原商评委）申请复审。

　　原商评委经审理认为，涉案商标指定使用服务与引证商标核定使用服务在内容、方式、目的、对象等方面相近，属于同一种或者类似服务，且涉案商标与引证商标的识别主体均为“诸葛”，如若共存易导致相关公众对上述服务的来源产生混淆、误认，因而构成使用在同一种或者类似服务上的近似商标。据此，原商评委于2019年6月27日作出对涉案商标注册申请予以驳回的复审决定。

　　诸葛公司不服上述复审决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼称，“诸葛”作为姓氏，显著性不强，不应该给予过高的保护；判断商标的近似性应坚持整体比对原则，涉案商标与引证商标在要素组成、整体含义等方面区别明显，共存不会导致消费者产生混淆、误认，且引证商标知名度不高，不应给予过高保护，不应认定涉案商标与引证商标构成使用在同一种或者类似服务上的近似商标。同时，诸葛公司主张其对涉案商标具有真实使用意图，而且进行了大量使用，涉案商标已具有一定知名度，且“诸葛找房”是该公司的企业字号，涉案商标应予核准注册。

　　据悉，在一审阶段的庭审中，诸葛公司明确表示对涉案商标指定使用服务与引证商标核定使用服务在《类似商品和服务区分表》上被划分为类似服务没有异议，但其认为《类似商品和服务区分表》只是参考，并非唯一标准，涉案商标与引证商标针对的消费对象等不同，不构成同一种或者类似服务。

　　北京知识产权法院经审理认为，涉案商标与引证商标均含有显著识别文字“诸葛”，已构成近似商标；由于诸葛公司对涉案商标指定使用服务与引证商标核定使用服务在《类似商品和服务区分表》上被划分为同一种或者类似服务并无异议，原商评委认定二者构成同一种或者类似服务并无不妥，涉案商标与引证商标构成使用在同一种或者类似服务上的近似商标。同时，该案中，诸葛公司提交的证据均为单方证据，其关于涉案商标经过大量使用已经具有了一定知名度应予注册的主张不能成立。综上，法院于2019年10月18日一审判决驳回诸葛公司的诉讼请求。

　　诸葛公司不服一审判决，继而向北京市高级人民法院提起上诉。

　　经审理，北京市高级人民法院认为，涉案商标与引证商标均包含“诸葛”二字，在文字构成、呼叫、整体视觉效果等方面相近，使用在同一种或者类似服务上易使相关公众对服务来源产生混淆、误认。同时，商标申请驳回复审案件中判断商标的近似性时，通常对商标的使用情况、知名度及主观意图等因素不予考虑，而且诸葛公司提交的证据亦不足以证明涉案商标经使用足以与引证商标相区分。综上，法院认为涉案商标与引证商标构成使用在同一种或者类似服务上的近似商标，据此判决驳回诸葛公司的上诉。（王国浩）

　　行家点评

　　汤学丽 北京市盈科律师事务所 知识产权部主任：商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合等近似。通常情况下，判断商标的近似性，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑商标的显著性、所指定或核定使用商品或服务的关联程度等因素，以是否容易导致相关公众产生混淆作为判断标准。

　　需要注意的是，商标申请驳回复审案件属于商标授权行政程序，当事人仅为国家知识产权局及商标申请人，引证商标注册人不可能作为当事人参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对涉案商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。因此，在商标驳回复审案件中，对涉案商标与引证商标是否近似的认定，应当从商标标志及商品的基本属性出发进行判断，通常对涉案商标的使用情况、知名度及主观意图等因素不予考虑。

　　该案中，涉案商标与各引证商标均包含“诸葛”二字，在文字构成、呼叫、整体视觉效果等方面相近，鉴于涉案商标与引证商标使用在同一种或者类似服务上，相关公众施以一般注意力，易对其服务来源产生混淆、误认，因而应认定其构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。诸葛公司提交证据试图证明涉案商标具有真实使用意图，并进行了大量使用已具有一定知名度，引证商标知名度不高，显著性较低，不应给予过高保护，但引证商标持有人并未参与该案，诸葛公司提交的在案证据为单方证据，仅凭诸葛公司提交的证据不足以证明涉案商标经使用足以与引证商标相区分。