裁判要旨

　　为了介绍产品产地在电视购物广告视频中对当地的地标性建筑进行拍摄及播放，即使该建筑上附着有他人的注册商标，也不能认为该行为必然侵犯他人注册商标专用权，而须结合具体使用方式进一步认定。

　　案情简介

　　原告贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司（下称贵州茅台酒厂）是第284526号“贵州茅台酒及图”商标（下称涉案商标）专用权人，其制作的“茅台酒瓶”实物广告入选“大世界吉尼斯之最（最大的实物广告）”，并成为仁怀市重点文物保护单位。贵州茅台酒厂认为，被告贵州民族酒业（集团）有限公司（下称贵州民族酒业）通过贵州电视台播放的电视购物广告画面中，所拍摄的实物广告上原样使用了涉案商标，侵犯了其涉案注册商标专用权，请求法院判令贵州民族酒业停止侵权、消除影响并赔偿损失。

　　贵州省遵义市中级人民法院经审理认为，“茅台酒瓶”实物广告系由贵州省仁怀市人民政府与贵州茅台酒厂共同制作，并树立在仁怀市盐津河旅游区。贵州民族酒业在其产品的电视购物广告视频中，为了介绍产品的产地，对该景观进行拍摄并播放，并未侵犯贵州茅台酒厂对涉案商标享有的专用权。据此，法院一审判决驳回贵州茅台酒厂的诉讼请求。

　　一审宣判后，双方当事人均未上诉，一审判决已生效。

　　案件分析

　　该案中，贵州茅台酒厂将其生产的茅台酒的酒瓶（包括其上所使用的注册商标等）原样放大，制成巨型实物广告置于当地风景区，入选吉尼斯世界纪录并成为当地的地标性建筑。贵州民族酒业在为自己的白酒产品制作电视广告时将其摄入画面。

　　在审视这一商标侵权案件时，笔者联想到著作权法意义上的“附带使用”。例如，影视剧中拍摄演员在餐厅用餐的场景，其中很可能包含有餐厅墙上的装饰画、摆放的雕塑、播放的音乐以及服装上的卡通图案和具有艺术性的餐椅等，这些均可能是他人的作品，但如果这些作品在画面中的呈现只是不经意间一晃而过，或者并不构成视频内容或画面的主要部分，则会被认为是对这些作品的“附带使用”，并不构成侵权。这一概念在著作权法意义上的表达，是这一使用行为可以通过“三步检验法”检验，即该使用方式与作品的正常利用不相冲突，也不会不合理地损害权利人的合法利益。而“附带使用”在商标法意义上的表达，则应指向商标法第四十八条规定中的“非商标性使用”，具体而言，需要判断对某商业标识的使用是否是用于识别商品来源以及使用的结果是否会造成相关公众对商品来源产生混淆。

　　需要注意的是，与“三步检验法”不同，“非商标性使用”目前有较为具体的判断要件。结合该案案情，笔者认为在具体认定时可以考虑以下几个方面的因素：

　　第一，使用的目的，即使用是否具有正当性、合理性。如该案所涉及的白酒类商品，其品质与酿造地的气候、水文、微生物等独特地理环境密切相关，也为酿酒行业和白酒消费者普遍重视，贵州民族酒业拍摄风景区及当地地标性建筑（实物广告）的画面是为了介绍并突出生产地理环境的优异。

　　第二，使用的方式，如标识的位置和大小、停留时间、介绍旁白等。该案中，贵州民族酒业对实物广告的拍摄角度为侧面、全景拍摄，并未突出使用涉案商标，且该建筑在画面中出现的时长仅有5秒，同步旁白系对仁怀市茅台镇而非贵州民族酒业的产品进行介绍。

　　第三，使用的必要程度，即如果减除该使用，或者换用其他的表达方式，是否会有实质影响。该案中，即使贵州民族酒业拍摄该实物广告意在说明自身产品与享誉中外的茅台酒产地相同，具有同样的独特地理环境，但如不采用该视听化方式，而是改用“本酒产于仁怀市茅台镇，与茅台酒具有相同产地”的文字表述，这一客观描述方式依然不能被认定为侵权，类似表述还有“本产品适用于X牌打印机”等。

　　第四，对自身产品的介绍，如是否明确标明自己的注册商标、商品名称、企业名称和地址等，是否在自己与被使用商标来源间刻意制造联系。该案中，贵州民族酒业对产品名称、产地、生产者等信息均进行了如实陈述。

　　第五，商标权利人控制使用的合理性。该案中，涉案实物广告不仅为修筑于公共场所、公开展示的建筑物，而且入选吉尼斯世界纪录，是仁怀市重点文物保护单位，已成为当地人文景点与地标性建筑，如果商标权利人可控制对该建筑外观任何形式的使用，则会导致利益失衡。

　　第六，相关公众产生混淆的可能性。该案中，综合考虑前述各项因素，贵州民族酒业使用涉案商标并非用于区分商品来源，而是用于介绍产地情况，相关公众并不会产生商品来源或关联关系混淆。