导读：笔者建议企业坚持图形商标独创性的同时，在面对一些固有形象演化成的图形商标驳回时，可作如下分析。

在商标申请过程中，许多申请人喜欢在商标中添加图形要素，一个设计出色的图形既能彰显产品、服务内涵和品牌理念又能增强商标的可识别性和可记忆性，令人过目难忘，显著性大增。但是一个好的图形设计得来也并非易事，设计师既要充分了解客户的需求和想要表达的内涵，在众多图形要素中挑选合适的元素加以组合设计，又要达到各要素整体组合和谐美观的效果，且要经得住商标申请程序的层层考验，不能有违反法律规定的禁注要素，不能与在先图形商标相同或近似，更不能有抄袭或抢注他人在先著作权的情形，由此才能顺利的获得注册，成为一件受《商标法》保护的图形组合商标。

但图形要素也有一些不同于文字要素的特点，比如在强调图形原创的时候，一个抽象的形象设计虽然满足了商标注册的独创性和显著性的需求，但往往难以传递产品或服务的内容，增大了企业与消费者的沟通成本，很有可能使得图形最终沦为一个被遗忘的元素，这样的情形是花费了大量时间和人力物力成本的企业家不愿意看到的，因而企业家在选择品牌LOGO设计时，还是多喜欢采用行业内常见的通用图形，比如做餐饮企业喜欢用“厨师图形”做LOGO元素、做小龙虾饭店喜欢用“龙虾图形”、做农产品的喜欢用“太阳、田野、山川图形”等等。

但是鉴于一些注册较早的商标已经将行业内的固有形象注册在先，使得后来其他带有同样类型要素的图形商标在申请过程中难免会遭遇近似而驳回。笔者建议企业坚持图形商标独创性的同时，在面对一些固有形象演化成的图形商标驳回时，可作如下分析。

一、图形为日常生活或自然界已经存在的物种，其固有形象众所周知，该类图形作为商标要素具有普遍性，不能为任何个体所独占

上述所列商标中的图形要素均为自然界已经存在的动植物物种，该类图形因本身形象固定，因而其作为图形要素设计时也难以脱离本身的造型，如“老虎”的图形一般都是采用“老虎正面张牙虎啸”的造型突出凶猛威严的态势，而龙的形象则离不开“龙头、四爪、蛇身、鳞片”的造型，再如大象也是以“扇耳、长鼻”这些突出特点为要素，植物的幼苗就是“一根丫两片叶”的造型等等。

这些物种的形象不是任何人独创的，其形象本身早就存在于自然界中，具有广为人知的知晓度，作为商标图素设计时也不能为任何人所独占。上述物种形象在设计时因不能脱离本身的体态特征，因而设计出的图形大同小异，在商标中显著性较弱，会存在大量类似情形并存的先例，而此类商标图形要素在具体组成细节的不同造就了此类商标并存的合理性。目前笔者接触到的此类图形商标驳回复审案件，通过几率最大的就是申请商标中带有中文或其他构成元素，使得商标可识别和可认读的主体为文字，而图形为背景元素，识别性较弱，从而得以与引证商标相区别，合理并存。

二、图形为行业中的常见或通用要素，因而作为商标注册时显著性较弱，不是商标的识别重点

行业，一般是指提供同类商品或服务的经营单位的集合。在每一行业都有常见的形象特征，如提到母婴用品行业就会联想“婴儿宝宝”图形，提到音乐教育行业就会联想到“五线谱、音符”等图形，提到农产品行业就会联想到“田野、太阳、稻穗”图形，提到美容护肤行业就会联想到“美女侧颜”图形等等。而行业经营者在设计图形商标时为了体现自身的产品或服务特性，大都想设计一些能代表行业特性标志，因而会出现同行业者之间图形商标设计相同或相冲突的情形。

上述图形均为行业类通用或惯用图案，因而在实际产品或服务中显著性较弱，其区别商品或服务来源的实际性不强。在图形遇到近似商标驳回时，通过复审阐述图形为行业代表性图案，显著性不强，加上有大量类似图形并存在行业中的事实可以帮助申请商标获得初审。

综上，笔者认为，商标的价值在于区分商品来源而不是让商标权人简单的独占特定标识符号，一些图形设计要素因为使用较早或申请较早的原因会在先核准注册，但是并不能因为商标中含有某一公知或惯用图形就垄断了该类素材和资源，尤其是行业内大家都在大量使用，只要商标含有其他可区分性元素，则可增大此类商标获得核准注册的可能性。