我国涉及商标侵权的重要法律条款主要包括《商标法》第57条、《商标法实施条例》第75、76条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称商标法司法解释）第1条等，另外还有《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》、《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》等也需要关注。
一、商标的使用行为
图片商标的核心在于使用，无使用即无保护，也无侵害。但是，商标的使用在维持商标效力行政程序中与商标民事侵权中是不一样的。
具体的，在维持商标意义上的使用中如撤三（三年不使用撤销）、无效宣告程序，对商标的使用仅以核定使用的商品为限，象征性使用（以维持商标的有效为目的，进行临时性、短暂性、应急性的使用）、缺乏真实使用意图的使用、非注册核准类别上的使用等均不构成维持商标效力行政程序中的使用。
而在民事侵权中，商标的使用则更为广泛。商标侵权意义上的使用指商标法第48条：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”在不同类别或者非注册核准使用的商品进行使用，也有可能构成商标侵权。
一般而言，对于直接侵害商标权的行为，需要认定被述侵权行为构成商标性使用为前提。
二、商标侵权中的易混淆及有争议性的使用行为
（一）将商标作为企业字号使用行为
根据商标法第58条的规定，将他人注册商标、未注册驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。而根据商标法第57条以及商标法司法解释第1条第一项之规定，将与他人注册商标相同或近似的文字作为企业字号在在相同或类似商品上突出使用，造成相关公众误认的，构成商标侵权行为。
那么，对于使用与注册商标相同或近似的字号的行为究竟是构成商标侵权行为还是不正当竞争行为，应该如何区分？商标侵权行为以成立商标性使用为前提，所以按照商标法司法解释的规定，判定成立商标侵权的关键性因素在于是否用于具体商品及该使用行为是否属于“突出使用字号”，只有构成突出使用，才成立商标侵权。当然，实践中一般遇到此类情形时，商标侵权和不正当竞争通常都会一并提起。这样，即使商标侵权得不到支持，权利人还是有可能得到反不正当竞争法的保护。
（二）定牌加工案件中商标使用行为
所谓定牌加工，指的是加工方根据合同约定，为定做方加工使用特定商标或品牌的商品并将该商品交付给定做方，后者依照合同支付加工费的经营模式。定牌加工中涉及商标侵权的具有争议性的问题主要存在于涉外定牌加工的情形，即国外企业委托国内加工方加工带有与国内注册商标相同或近似商标的商品，并只用于出口的行为。
司法实践中对定牌加工行为是否构成侵权的认定并未形成统一的结论。大体而言，在早期倾向于认定可以构成侵权（【2001】深中法知产初字第55号），法院认为定牌加工属于以商业目的在中国境内加工制造并出口，为商标法所禁止。中间又倾向于认为不构成侵权（【2014】民提字第38号、【2016】最高法民再339号），法院认为定牌加工商品全部出口至国外，并不在中国市场上流通销售，不会产生商标的识别功能，不具有产生混淆误认的可能性，不属于商标法意义的使用，不构成商标侵权行为。现在又倾向于认定构成侵权（【2019】最高法民再138号），法院认为随着电子商务和互联网的发展，即使被诉侵权商品出口至国外，亦存在回流国内市场的可能。同时，随着中国经济的不断发展，中国消费者出国旅游和消费的人数众多，对于“贴牌商品”也存在接触和混淆的可能性，因此可以构成侵权。司法机关这种观点变化应当是与司法机关对商标使用行为、混淆标准的理解变化以及经济形势、知识产权保护形势的变化密切相关的。
还有一种观点认为，加工方的制造行为是否构成侵权还需要判断加工方的主观因素及合理注意义务，加工方需判断境外委托人是否具备不正当性，对于一些国内知名度较高的商标，境外委托方有抢注嫌疑的，可以推定加工方是明知加工行为可能构成商标侵权的，因其具有恶意，就应当认定其构成侵权，而对于一些知名度较低的，则可以推定其为善意，不构成商标侵权。
本文认为定牌加工行为构成商标法意义上的“商标使用”，如果当事人在生产制造的产品上“以标注方式或其他方式使用了商标”只要具备了区别商品来源的可能性，就应当认定该使用状态属于商标法意义上的“商标使用”，可以构成侵权。而不能因为商品没有投入国内市场、国内消费者没有实际接触该商品，就认为不会导致混淆。商标法规定的“容易导致混淆”并不要求实际发生了混淆，而仅指如果接触到有可能发生混淆。即使国内的消费者不会混淆，但从事进出口贸易商、代理商、以及原料商等则完全有可能接触并且混淆，而这些上下游的相对方本身也属于商标法中相关公众的范畴。
（三）使用侵权商品的行为
和外观设计规定类似，对于他人购买侵权商品并进行使用的行为，商标法并未将其规定为侵权行为。因此，一般而言，对于消费者的最终使用行为不构成侵权，但是，对于商业性使用行为，在司法实践中则存在着不同的观点。
在“江门市金凯登装饰材料实业有限公司与佛山市顺德区君美酒店管理服务有限公司、美的万豪酒店侵害商标权纠纷案”（【2016】粤06民终5739号）中，法院认为被控侵权人在装修过程中购买并使用侵权产品的行为仅是使用行为，不属于商标法规定的侵权行为，不构成侵权。类似判决还有【2010】深中法民三终字第213号、【2013】临民三初字第305号等。
也有另一种观点，在“浙江良友木业有限公司与上海市建筑装饰工程集团有限公司侵犯商标专用权纠纷案”中（【2017】津02民初147号），法院认为虽然上海建筑装饰集团不是直接将复合木地板出卖给案外人渤海银行股份有限公司，而是在建设施工中与其劳务结合后一并交付给案外人渤海银行股份有限公司，上海建筑装饰集团在其涉案工程中使用被控侵权商品的行为实际是销售行为。类似的判决还有【2017】吉民终281号、【2015】温鹿行初字第132号等。
这和外观设计的相关规定是类似的。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第12条第二款：将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为，但侵犯外观设计专利权的产品在该另一产品中仅具有技术功能的除外。
国家知识产权局《商标侵权判断标准》25条也有类似规定：在包工包料的加工承揽经营活动中，承揽人使用侵犯注册商标专用权商品的，属于商标法第五十七条第三项规定的商标侵权行为。
因此，本文认为，对于商标使用行为需要判断该使用行为的对象以及具体使用方式。如果是终端消费者购买并使用商标侵权产品的，则不侵权。若是中间生产承包、承揽、服务商使用商标侵权产品并转嫁商品和服务给终端消费者的，则可以构成商标销售侵权。
（四）许诺销售中的商标使用行为
许诺销售在商标法里没有明确的规定，“许诺销售”概念在我国立法中见于专利法，该法第十一条规定：发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
此类案件商标权人未购买到侵权产品实物，从而以销售商在广告宣传、展示中使用了注册商标为由，主张销售商的行为构成商标侵权。因商标法没有明确规定许诺销售是否构成侵权，因此，法院在法律适用上也存在着分歧。
专利法的上的“许诺销售”来源于TRIPs协议第28条有关“offering for sale”的规定。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第24条：专利法第十一条、第六十三条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。
我国商标法并没有明确规定“许诺销售”是否构成侵权，本文认为可以将“许诺销售”行为纳入“销售”行为。首先，许诺销售行为目的是指向销售行为，通常位于实际销售之前。其次，许诺销售客观上会给权利人造成损害。许诺销售行为一旦发生，因被诉侵权人许诺销售的价格通常低于正品的价格，会对潜在消费者产生心理暗示，影响正品的合理定价；或导致消费者放弃购买正品转而考虑与被诉侵权人联系，造成延迟甚至减少正品的正常销售。此外，被诉侵权人许诺销售行为还可能对正品的广告宣传效果造成不利影响。可见，许诺销售行为的存在，将会给商标权人造成正品产品的价格侵蚀、商业机会的减少或者延迟、流量流失等损害，这种损害是可以合理推知的结果。因此，可以对将许诺销售归入商标法57条第三项的销售侵权中，这是一种扩大解释（【2017】沪73民终244号、【2015】湘高法民三终字第47号）。
