导读：海林公司在其生产的四款紫菜产品的外包装上标注有“深海紫菜”字样，并使用了自有商标。阿一波公司起诉认为，海林公司在相同产品的外包装上突出使用与其商标完全相同的“深海”标识，构成商标侵权。福建省福州市中级人民法院经审理判决：海林公司停止侵权、赔偿损失。宣判后，海林公司不服，提起上诉。最终判决撤销原审判决，驳回阿一波公司的全部诉讼请求。

商标在先使用抗辩的构成要件认定

——福建高院判决阿一波公司诉海林公司等侵害商标权纠纷案

裁判要旨

有证据证明被诉侵权行为人早在权利商标申请注册及使用前就已经在相同或类似商品上使用与权利商标相同或近似标识，且该使用行为具有持续性并使得该标识已经具有一定影响的情况下，在先使用人可以在原先的使用范围内继续使用该商标，而不应被认定构成商标侵权。

案情

阿一波食品有限公司（以下简称阿一波公司）系第8542616号“深海”文字商标的所有权人，核定使用商品包括第29类的紫菜等，商标的注册日期为2012年9月14日。福州海林食品有限公司（以下简称海林公司）在其生产的四款紫菜产品的外包装上标注有“深海紫菜”字样，并使用了自有商标。阿一波公司起诉认为，海林公司在相同产品的外包装上突出使用与其商标完全相同的“深海”标识，构成商标侵权。海林公司辩称，其使用“深海”二字系对商品特点的描述性正当使用，且其在2002年以前就已经在使用“深海”字样了，属于在先使用，不构成商标侵权，而阿一波公司系恶意抢注商标。

裁判

福建省福州市中级人民法院经审理认为，阿一波公司商标目前尚在有效期内，应受法律保护。海林公司在所销售的其中两款紫菜产品外包装上突出使用“深海”字样，属于在同一种商品上使用与注册商标近似的商标的行为，容易导致混淆，构成对阿一波公司注册商标专用权的侵害。遂判决海林公司停止侵权、赔偿损失。

宣判后，海林公司不服，提起上诉。福建省高级人民法院经审理认为，从现有证据来看，尚不足以认定权利商标系恶意抢注。海林公司在本案中提供的证据足以证明其早在2002年即开始生产销售带有“深海”字样的紫菜产品。该持续性的使用行为已经使“深海”文字成为有一定影响的标识。而且在阿一波公司涉案商标获得注册后，海林公司在其紫菜产品的包装上继续使用“深海”字样，与在先使用“深海”标识的产品属于相同产品，并没有超出原有使用范围。故海林公司关于在先使用的抗辩成立。遂判决撤销原审判决，驳回阿一波公司的全部诉讼请求。

评析

本案的争议焦点在于海林公司在其紫菜产品外包装上突出使用与阿一波公司商标相同的“深海”标识是否符合在先使用的法定要件。

1.商标在先使用的法律规定。商标法在2013年修改时引入在先使用抗辩制度，该法第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。从该条款的字面意思理解，在先使用抗辩需满足以下要件：第一，该在先商标使用人先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似的商标；第二，通过在先使用人的使用，使得该未注册商标具有一定的知名度，相关公众在商标标识与所使用的商品或服务之间产生了对应联系；第三，商标注册后该在先使用人仍在原使用范围内使用该商标。

2.商标在先使用的核心要件分析。关于在先使用的法定要件，在具体适用中，主要争议则是“有一定影响”和“原使用范围”两个要件应当如何掌握的问题。

关于“有一定影响”的要件判断。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十三条第二款规定，在先使用人举证证明其在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的，人民法院可以认定为有一定影响。笔者认为，从法律体系的完整性和一致性解释出发，前述司法解释的规定在在先使用抗辩的认定中可以参照适用。故在具体案件中，在先使用人能够证明其在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的，当然属于商标法第五十九条第三款所规定的在先使用有一定影响的商标。根据司法实践，“有一定影响”是在一定或者特定的地区具有知名度和影响力，而不是全国性的普遍知名，对“一定影响”标准不能设定过高的要求。

对于“原使用范围”的含义，需结合商标的基本原理及该条款的立法目的来理解。商标作为一种商业符号，其价值来源于在经营活动中的实际使用。通过在先使用人的经营，使得该商标承载了一定的商誉，在商标标识与商品之间建立起稳固的联系，这种通过使用产生的商誉以及标识与商品之间的联系，是法律需要予以保护的。因此，就“原使用范围”而言，首先需要分析的是通过在先使用人的使用，在哪些商品上已经使得商标与商品之间建立了稳定的联系，并形成了固定的消费群体，然后才能在这个基础上确定“原使用范围”的具体所指。而且需要注意，不应仅仅从在先使用人的销售量、销售地域等使用规模方面对“原使用范围”进行界定。

具体到本案，有充分的证据显示海林公司自2002年开始就在其生产的紫菜产品的交易单据上、商品外包装图片上使用“深海紫菜”字样。该持续性的使用行为已经使“深海”文字成为有一定影响的标识。而且在阿一波公司的涉案商标获得注册后，海林公司对“深海”标识的使用并没有超出原有使用范围。另外，海林公司在紫菜产品的外包装上还使用了其自有商标，可以视为附加了区别性标识，符合商标法第五十九条第三款但书的规定。故海林公司关于在先使用的抗辩成立。

本案案号：（2019）闽01民初2419号，（2021）闽民终208号

案例编写人：福建省高级人民法院 欧群山 蔡伟