2021年3月25日，德州市德城区市场监督管理局（以下简称区局）收到德州市公安局德城分局（以下简称公安分局）移送的一起“涉嫌非法制造注册商标标识”案件。该案在定性处罚过程中引起了较大争论，笔者试对其做简要分析，以期抛砖引玉，与大家共享。
一、公安机关调查的案情
（一）案件来源于商标权人的举报
2020年6月3日，山东德州扒鸡股份有限公司（以下简称商标权人）向公安分局提交《报案材料》，举报德州市德城区延新扒鸡店（以下简称被举报人)未经该公司许可，伪造、擅自制造印有该公司“德州”、“德州扒鸡”注册商标标识的包装袋，严重侵犯了该公司的商标权，要求公安机关追究其刑事责任。
（二）公安机关对涉案物品采取了强制措施
公安分局依法对被举报人进行了搜查，在其经营场所查获印有“德州”、“德州扒鸡”商标标识塑料包装袋共14300个，以非法制造注册商标标志为由并采取了扣押措施。
（三）公安机关认定被举报人的行为不构成犯罪
公安分局经调查询问，查明以下情况：被举报人曾经是商标权人的加盟店，销售其各类扒鸡制品，包括鲜扒鸡。由于鲜扒鸡属于即食食品，纸质包装较简单，在销售过程中，经营者一般会向消费者另外提供一只塑料袋用于盛放鲜扒鸡。此类包装袋上标有“德州”、“德州扒鸡”注册商标字样，由商标权人统一印制后提供给各加盟经销商使用。2019年10月份，商标权人与被举报人双方终止合作关系。此后，被举报人虽然可以从其他公司购进商标权人的鲜扒鸡，但带有商标权人注册商标的包装袋却不能再免费获得。
商标权人统一制作的合法包装袋较贵，每个0.20元。为了省钱，被举报人与一上门推销包装袋的人，达成印制带有“德州”、“中华老字号”、“德州扒鸡”、“山东德州扒鸡集团”字样的包装袋协议。为规避执法人员的检查，双方还约定不使用商标权人最新的包装袋样式，而是使用老版的样式制作。双方约定共印制2万个，单价0.03元/个，由被举报人先付定金200元。大约5天后，被举报人收到印制人送来的两个大编织袋，每袋100把，每把100个，收到全部的包装袋后，又支付了剩余的400元，全部现金结算。截止案发日，上述包装袋剩余14300余个。对于印制包装袋的人员情况，被举报人只能提供此人的简单外貌特征，没有办法提供印制人的详细情况，因时间较长，联系方式也已经丢失，无法找到该印制人。
公安分局认为由于非法制造注册商标标志的印制人无法查清，商标侵权责任无法追究，被举报人的行为“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”，将此案移交至区局管辖。
二、区局调查的案情
（一）涉案注册商标情况
涉案商标一：“德州”，原注册人：山东德州扒鸡总公司，经过两次商标转让，现注册商标拥有人为“山东德州扒鸡股份有限公司”，该商标已经续展至2029年；
涉案商标二:“德州扒鸡”，原注册人：山东德州扒鸡集团有限公司，经过一次商标转让，现注册商标拥有人为“山东德州扒鸡股份有限公司”，该商标已经续展至2025年。
（二）涉案包装袋情况
涉案包装袋底色为白色，带有“德州”、“中华老字号”、“德州扒鸡”、“山东德州扒鸡集团”红色字样。其中“德州”、“德州扒鸡”无论是排列方式还是文字式样，都与商标权人的注册商标相同。
区局执法人员进一步查明：涉案包装袋由被举报人提出制作要求，并设计了包装袋的具体式样，同时将需要使用的注册商标图样提供给印制人，然后由印制人提供加工印制服务，制作完成后，该包装袋由被举报人在自己的日常经营中使用。具体印制数量及送货收货情况与公安机关调查的情况一致。
（三）涉案被举报人情况
涉案被举报人于2008年取得个体工商户营业执照，经营各类食品百货，个人经营，负责人为LYX。
区局执法人员另外查明：被举报人自述由于销售鲜扒鸡利润较低，正规包装袋太贵，自己曾经使用过无任何字样的白色塑料袋包装商标权人生产的鲜扒鸡，后来由于有部分消费者质疑其销售的鲜扒鸡非商标权人生产，于是才想到找人加工带有商标权人注册商标包装袋的办法，但是由于鲜扒鸡销量有限，被举报人印制的包装袋被主要使用于盛放其经营的其他副食百货上。
三、法律适用争议
此案的处理，在区局产生激烈争论，形成了以下两种意见：
（一）违法主体责任无法追究
1、涉案包装袋印制人是本案的责任主体
无论是移交此案的公安机关，还是部分承办此案的区局执法人员，都认定：本案的违法主体为涉案包装袋的印制人，其提供的非法印制服务，侵犯了商标权人的注册商标专用权，损害了商标权人通过出售带有自己注册商标标志的包装袋获取利润的权利，所以本案应该追究印制人的法律责任。但是既然公安机关都查找不到此人，那么区局就更没有办法找到印制人，在对违法主体一无所知的情况下，一应询问、调查、处罚工作根本没有办法进行。
2、被举报人不构成商标侵权行为
虽然是被举报人委托他人印制了涉案包装袋，但是规范商标印制行为的专门法律文件《商标印制管理办法》（以下简称《办法》却没有规定其应该承担的法律责任。《办法》第二条规定：“以印刷、印染、制版、刻字、织字、晒蚀、印铁、铸模、冲压、烫印、贴花等方式制作商标标识的，应当遵守本办法”。由此可知，本案被举报人的行为应依据《办法》予以规范。虽然《办法》第四条第一款规定：“商标印制委托人委托印制注册商标的，应当出示《商标注册证》，并另行提供一份复印件。”但是对于商标印制委托人违反该规定的，《办法》却没有规定法律责任。
另外，被举报人虽然使用了非法的外包装袋，但由于其盛放的鲜扒鸡是合法商品，并不会使消费者对该商品的来源产生混淆，所以被举报人的行为不构成商标侵权行为。
（二）本案为双违法主体，应分别追究法律责任
区局法制工作人员认为：通过分析本案涉嫌侵权包装袋加工制作模式可知，该加工制作行为符合《民法典》第七百七十条第一款“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。”之规定，被举报人属于“定作人”，提供印制服务的印制人属于“承揽人”，双方通过“承揽合同”完成本案涉嫌侵害商标专用权的包装袋制作。结合《民法典》第一千一百六十八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”之规定可知，被举报人与印制人共同完成了涉嫌侵权的包装袋制作，本案属于双违法主体，定作人与承揽人应分别承担侵犯他人注册商标专用权责任。
1、被举报人的责任
（1）涉案包装袋的出现是被举报人主观故意造成的
分析案情可知，涉嫌包装袋之所以存在，是被举报人主观故意造成的，其需要负主要责任。由于合法包装袋较贵，所以被举报人未经商标权人许可，自己擅自委托别人印制了带有商标权人注册商标的包装袋，商标图样也由被举报人提供。
（2）被举报人构成对他人注册商标的擅自使用
被举报人未经商标权人许可，擅自委托他人印制带有注册商标标志包装袋的行为，符合《商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”，构成对他人注册商标的擅自使用。
（3）被举报人的行为不适用《商标印制管理办法》规定
《商标印制管理办法》第十五条第三款规定：本办法所称“商标印制委托人”是指要求印制商标标识的商标注册人、未注册商标使用人、注册商标被许可使用人以及符合《商标法》规定的其他商标使用人。结合案情可知，本案的被举报人既没有取得商标权人的许可，也不能提供合法的《商标注册证》，却私自委托他人印制了带有注册商标的包装袋，被举报人根本不属于《办法》规范的“商标印制委托人”，其行为也不适用《办法》的规定。
（4）被举报人构成侵犯商标专用权行为
虽然被举报人用涉案包装袋盛放的鲜扒鸡来自于商标权人，对于该商品来源并不会造成混淆，但是该包装袋却并非仅仅用于鲜扒鸡销售。对于带有商标权人企业名称和注册商标的涉案包装袋，被举报人更多的是将其使用于自己店内销售的其他食品、百货上，此类商品并不是来自于商标权人，该行为极易使消费者把涉案包装袋内的商品来源与商标权人产生联想，导致误认，从而构成商标侵权行为。
在全国人大网站上，《中华人民共和国商标法释义》（2013年修改）有如下论述：“第四，伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为。所谓“伪造”，是指没有经过他人同意或者许可，模仿他人注册商标的图样或者实物，制做出与他人注册商标标识相同的商标标识。
另外，《中华人民共和国商标法释义》（中国工商出版社，主编：王超英 全国人大常委会法工委经济室主任、张辉 国家工商行政管理总局法规司司）（以下简称《释义》二）也有如下论述：
商标作为区别商品来源的标志，它的有形载体是商标标识，商标是通过商标标识发挥识别商品的作用。商标标识包括带有商标的包装物、标签、封签、说明书、合格证等物品。正是由于商标标识是体现商标专用权的一种载体，所以伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为是商标侵权行为。
虽然上述释义不是正式法律条文，但是一则由立法机关全国人大公布，另一则来源于全国人大法工委与国家工商总局（《商标法》的最高执法部门）权威人士撰写，对于商标法律适用具有很强的指导性。通过上述论述可知，根据《商标法》第五十七条第四项之规定，被举报人的行为构成了“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；”之规定，属于伪造注册商标标志行为。
2、包装袋印制人的责任
本案中的加工印制人明知被举报人未取得印制注册商标专用权人的授权，不但不予以制止，反而为其出谋划策，以规避执法检查，属于共同违法主体。
（1）印制人的行为亦属于商标侵权行为
印制人通过提供非法印制服务，帮助被举报人实现了商标侵权行为，符合《商标法实施条例》第七十五条“为侵犯他人商标专用权提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络商品交易平台等，属于商标法第五十七条第六项规定的提供便利条件。”之规定，构成为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件的行为。应依据《商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；”之规定，定性为侵犯商标专用权行为予以处理。
（2）印制人的责任无法追究
根据公安机关移交的材料可知，印制人下落不明，公安机关没有找到该责任人。区市场监管局在接到移交的案件后，经询问、调查采取各类执法措施，也未能查清印制人的姓名、住址等详细身份情况，因此该印制人的违法责任无法追究。
四、行政处罚决定
最后区局采纳了第二种意见，结合执法人员查明的裁量情节，对被举报人做出没收侵权包装袋14300个，责令停止违法行为，罚款5000元的行政处罚决定。
