区分商品或服务来源是商标最基本、最重要的功能。注册商标权利人将商标使用在具体的商品或服务上，并通过持续的使用和宣传让消费者通过商标了解、认识商品或服务的性能、质量等特点，从而建立从商标到商品或服务再到企业之间的线性联系，形成“品牌忠诚”。注册商标权利人可通过消费者的“品牌忠诚”持续获利，未经商标权人的许可，擅自在相同或类似商品上使用相同或者近似商标的行为，都将有可能导致消费者对商品或服务的真实来源产生混淆，破坏了商标指示商品或服务来源的作用，损害了商标权人的利益。黄晖教授认为“假冒他人注册商标和商标侵权行为的本质特征是：利用他人注册商标声誉，以自己生产的商品冒充商标注册人的商品，使一般消费者对商品来源产生误认，具有不同程度的欺骗性。”
2020年6月15日，国家知识产权局发布《商标侵权判断标准》第三条“判断是否构成商标侵权，一般需要判断涉嫌侵权行为是否构成商标法意义上的商标的使用”，其中“商标法意义上的商标的使用”在司法实践中一般简称为“商标性使用”。
一、“商标性使用”的概念
《商标法》第四十八条从使用目的和使用形式两方面对“商标性使用”下了定义，即指“将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”从该定义中可发现符合“商标性使用”的行为需同时满足四项构成要件，即具有区分商品来源的基本属性的商业标志、实际使用在商品或者服务（包括商品包装、宣传等各式信息载体）上、贴附商标的商品（或服务）投放在具体的商业活动中、具有用于识别商品来源的主观目的。
二、“商标性使用”构成要件的详细解读
（一）商业标志需具备区分商品或者服务来源的基本属性
“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别”是指，商业标志应具有足以起到识别和区分作用的显著特征，即“显著性”。一方面，商标标志本身的显著性强弱判断具有一定难度；另一方面随着实际使用的不同，商标显著性强弱也会呈现由强变弱或由弱变强的动态变化，同样增加了商标显著性强弱判断的难度。最高人民法院于2016年12月12发布的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第七条规定“人民法院审查诉争商标是否具有显著特征，应当根据商标所指定使用商品的相关公众的通常认识，判断该商标整体上是否具有显著特征。”
关于商标显著性强弱的判断，需辨别该商标是否具有“识别性”，即相关公众会否将其理解为“商标”进行识别。如相关公众看见商品包装上印有的二维码（或类似图形）时，仅会将其作为贴附商品更多详情信息的媒介，而不会将其作为商标进行识别记忆。同理，企业名称全称、广告语也因消费者难以将其视为“商标”而被认定缺乏显著特征。
2016年，广州市海珠区工商行政管理局收到投诉后来到广州市海珠区孟宗首饰店进行检查，发现该首饰店销售“
”形状的首饰若干，认定构成侵犯注册商标专用权的行为，并作出《行政处罚决定书》。香奈儿公司据此向法院提起商标侵权诉讼，一审法院审理认为被控侵权首饰与香奈儿公司在先注册并具有较高知名度的第G1189929号“
”商标核定商品属于相同商品，被告销售“
”形状的首饰构成商标侵权。二审法院则认为，被诉首饰店并不存在利用该商品与香奈儿公司注册商标相似并招揽顾客、推销商品等将其作为商标性使用的情形，且没有证据证明前述行为足以误导公众，销售案涉商品的行为不构成商标侵权。二审法院同时认为，生产、销售与知名注册商标相似形状的商品是可能构成侵权被诉行为，但属于著作权或不正当竞争范畴。
在与本案情形相类似的另一工商案件中，四川省知识产权局就销售商品形状与他人同类商品注册商标图形一致的行为是否构成侵犯注册商标专用权问题专门致函国家知识产权局，2021年9月8日，国家局批复时表示“图片”商标具有较高知名度和显著性，与权利人已形成唯一对应关系，相关消费者也已将商标与权利人紧密联系在一起。将该商标图样作为商品形状，实际上已经具备了识别商品来源作用，易使相关公众对商品来源产生误认，此种行为属于《商标法实施条例》第七十六条规定的‘在同一种商品或者类似商品上将于他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为’”。
关于销售商品形状与他人同类商品注册商标图形一致的行为，经由地方基层、省级工商行政机构、基层法院、专业知识产权法院等多部门得出不同的事实认定，足见商标性使用是一个极其专业而又复杂的问题。要解决这一问题，究其根本，应重点审视该使用行为会否导致消费者将其作为商标进行识别，起到区分商品来源的作用。本系列案件中，虽然销售与在先同类商品上注册商标相同形状的商品时，未突出宣传该商标且使用了案外其他商标，但相关公众在购买商品时仍有可能对商品真实来源产生误认。
颜值控股有限公司诉杭州郝姆斯食品有限公司（以下简称“郝姆斯公司”）侵害商标权纠纷案中，原告主张被告在坚果类商品包装、销售链接上突出使用“颜值”损害了其在第16882143号注册商标“颜值”上享有的商标专用权。据了解，郝姆斯公司是国内知名休闲食品生产销售企业，其核心品牌是“百草味”，“颜值果仁”是百草味旗下仁仁果系列中一款爆品，其宣传语为“人人有机会刷颜值”。郝姆斯公司利用“颜值”进行概念营销并获得较好的销售成绩，那么在该“概念营销”中突出使用“颜值”字样是否构成商标性使用行为呢？笔者曾就该问题与众多企业的商标负责人或者相关工作人员探讨，多数人认为“颜值”是“商品名称”、“广告类的营销概念”，并非商标性使用。加之该品类核心商标“百草味”、“仁仁果”均已获准注册，消费者不会对商品来源产生错误认识，不构成商标侵权。然而，是否构成“商标性使用”并不取决于企业自身的认识和看法，而应站在普通消费者的视角客观看待该商标的使用形式，如是否突出使用，是否仅用于修饰产品功能、质量等特点的词汇等。本案中，“颜值”使用在“坚果”类商品上具有较强显著性，且突出使用在产品包装和销售链接上，起到商品来源的识别作用，构成商标性使用。
出现类似“认识错误”的地方还有很多，比如将“字母+数字”组合而成的符号视为产品型号，并突出使用在具体的商品上，又如将常规词汇作为商品名称、产品系列名称，从而疏忽了商标侵权风险排查等问题，严重影响企业的生产经营。虽然郝姆斯公司通过积极应诉以及针对原告主张权利之注册商标发起无效宣告并获得成功，免除了商标侵权之责，但自被诉之日起至今，曾经的网红爆款“颜值果仁”再未上市销售，不可谓不可惜。
关于商标显著性强弱的判断还需结合商标实际使用情况进行综合分析。“义乌国际商贸城”、“海宁皮革城”均由“行政区划名称+交易场所名称”构成，其固有显著性较弱，但前述两枚标志均经过长期且持续的使用，获得了较高知名度和较强显著性。在诸多侵权诉讼案件中，“义乌国际商贸城”及“海宁皮革城”均被认定为知名商品的特有名称，并且该服务名称经长期使用，为国内相关公众所广泛知晓，在国内已具有较高知名度和较强显著性，并已使之与其运营主体之间产生了明确的对应性，能起到区分服务来源的作用，构成“商标性使用”。
（二）商业标志需结合商品或服务使用，实现区分商品服务来源的基本功能
商标凝聚了与相关商品有关的重要信息，消费者根据该商标所承载的信息进行认牌购物，从而实现区分不同品牌和商品或服务来源的功能。因此，脱离了具体的商品或者服务，谈论商标将毫无法律意义。现实中诸多商业广告均会同时体现商标和具体的商品或者服务，如此才能实现积累商标知名度，获得更多交易机会，增加商业价值的目的。
随着科技的发展，信息流通更加便捷，企业与消费者之间的互动愈加频繁，企业将营销的中心转移到如何与消费者积极互动，尊重消费者作为“主体”的价值观，让消费者更多地参与价值创造。也正因此，部分已经发展成熟的品牌，不再简单追求知名度的累加，其营销广告仅在于宣传企业自身的价值观。2010年华为进入世界500强，自此启用“华为，不仅仅是世界五百强”的广告语，以及拼多多在其三周年庆典时向外发布一支新的主题广告片《谢谢每一个拼过的你》，虽未直接体现具体的商品或服务，却也收获了较好的社会评价，均是非常成功的价值营销案例。从《商标法》的角度看，前述营销广告并未将商标与具体的商品或者服务相结合，并不属于商标法意义上的推广宣传，不构成商标性使用。
（三）商标需在商业活动中实际使用或宣传
现行《商标法》在对“使用”的定义中提到的“商业活动”范围非常广泛，包括以生产经营为目的的生产、销售、推广宣传商品或者服务，体现在商品流通中的各个环节，以及销售合同、发票、往来邮件等各式交易文书中。前述文字仅就字面含义而言比较浅显易懂，但在商务实践中部分场景却难以分辨是否属于“商业活动”，如平行进口时在进口报关、检验检疫的文件中使用“商标”作为产品名称和标识，将涉嫌侵犯商标权的商品捐赠给福利机构等是否属于商业活动中的商标性使用？
在百威投资（中国）有限公司诉厦门古龙进出口有限公司商标侵权案中，古龙公司在未改变啤酒原有包装的情况下，仅根据《中华人民共和国食品安全法》第九十七条“进口的预包装食品应当有中文标签”等相关规定，在海关申报单中将商品名称备注为“卡罗娜啤酒”。二审法院根据《商标审查及审理标准》有关“商标使用具体表现形式”的说明，认为古龙公司前述行为构成“商标性使用”。笔者认为，应“将法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中，联系此条文与其他条文的相互关系来解释法律”，《商标审查及审理标准》中有关“商标使用在指定商品上的具体表现形式”内容规定在《撤销注册商标案件中的审查审理》篇中，其中所举示例是指“商标权人以生产经营为目的，在商品流通的各个环节中使用注册商标，意在指示商品来源”，指导涉案主体在撤三类案件中组织、整理相关证据材料以形成闭合证据链，并据此综合判定商标注册人是否真实、公开、合法地使用商标。然而，古龙公司根据相关规定向海关部门填写申报材料，仅用作对进口货物实际情况作出书面申明，以此要求海关对其货物按适用的海关制度办理通关手续的法律文书。严格来说，前述行为虽然发生在商品流通过程之中，但属于以行政管理为目的的行政许可行为，类似金融许可审批、卫生许可审批等，均是企业从事商业经营活动的必要行政审批，其行为相对方为政府相关职权部门，并非商业活动，所以仅在报关单据材料上填写“商标”的行为并不构成“商标性使用”。
而慈善捐助属于典型的公益性质的行为，但企业将自产的商品无偿捐赠给社会福利机构，商品上贴附的涉嫌侵权的商标会起到识别商品来源的作用，使相关公众误以为该商品来自真正的权利人或以为捐赠企业与权利人之间存在投资等关联关系，损害权利人的商标利益，应认定为构成商标性使用。且根据《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》第四条规定可知，企业将自产、委托加工或者购进的货物无偿赠送其他单位或者个人的行为，视同销售货物。
（四）商标使用人需以“识别商品来源”为目的进行使用
除了需要审查商标使用的形式、使用场景等客观外在因素，还需要结合商标使用人的主观目的来进行综合分析认定是否属于“商标性使用”。
在OPPO公司诉杭州欧之歌贸易有限公司侵害商标权纠纷案中，被诉侵权商品在淘宝网上的宝贝标题为“原装正品影巨人耳机适用OPPO手机R9splus……”，在该表述中，欧之歌公司明确标注其所享有的商标“影巨人”在先，并且在OPPO手机型号前加注“适用”二字，在耳机商品与不同型号的手机存在不同适配度的情况下，该“OPPO”标识显然是对该耳机商品功能与用途的客观描述，目的在于说明该影巨人耳机与OPPO多款型号手机相适配，相关公众并不会将“适用OPPO手机”字样用于识别商品来源从而导致与OPPO公司的商品相混淆的后果产生。因此，再审法院认为欧之歌公司在宝贝标题中使用“OPPO”商标的行为属于对商品功能和用途的描述性使用，不属于识别商品来源的商标性使用，且未超出客观描述商品而正当使用的界限，不具有主观恶意，不构成商标侵权。
在台州市尖可食品有限公司（以下简称“尖可公司”）诉雀巢（中国）有限公司（以下简称“雀巢公司”）、湖北银鹭食品有限公司（以下简称“银鹭公司”）侵害商标权纠纷案中，被诉侵权行为包括在广告和产品包装上使用“摇8下”，如宣传海报上“上下摇8下，尽享泡沫般的咖啡新口感”、“上下摇8下，摇出丰盈泡沫”，以及在瓶身包装及瓶盖上突出使用“摇8下”。雀巢公司曾申请“摇8下”商标以及针对尖可公司在先注册商标提出连续三年不使用撤三申请均告以失败，所以其主观上是明知“摇8下”商标权利较稳定，其在产品包装上突出使用“摇8下”字样具有侵权风险。在此情况下，即使“摇8下”在客观上具有一定描述性，雀巢公司及银鹭公司主张其在产品包装和瓶盖上使用“摇8下”系描述产品的使用方法，属于合理使用范畴的观点并未得到一审及二审法院的支持。所以，是“合理使用”还是“以‘识别商品来源’为目的的使用”，需要结合商标具体使用形式、消费者的认知习惯以及其他能反映使用人真实主观意图的行为（如商标申请等）进行综合分析。
注重审查商标使用人真实目的在部分撤销类案件中显得尤为重要。《商标审查及审理标准》明文规定“仅以维持商标注册为目的的象征性使用”不被视为商标法意义上的商标使用。这里的“象征性使用”是指所涉行为满足“商标性使用”的外在表现形式，但明显不符合商业惯例的行为，使用人的真实目的是为了规避《商标法》有关“撤三”的制度设定。
三、结束语
司法实践中，“商标性使用”的认定是一个相对复杂的问题，往往需要结合个案中商标使用的具体场景、使用形式、使用目的、认知习惯等进行综合分析。企业若能真正理解“商标性使用”的规则，一方面可以厘清商标侵权、合理性使用、不侵权抗辩等之间的区别，准确辨析各种潜在的法律风险；另一方面也可以梳理筛选已投入市场使用、并且具有一定商用价值的商标，把品牌保护工作做得更专业、更全面、更规范。
