关键词：惩罚性赔偿  知识产权  故意侵权

习近平主席在2018年11月5日举办的首届中国国际进口博览会开幕式上强调,中国将保护外资企业合法权益，坚决依法惩处侵犯外商合法权益特别是侵犯知识产权行为，提高知识产权审查质量和审查效率，引入惩罚性赔偿制度，显著提高违法成本。随着全球一体化，国与国之间的交往越来越频繁，各方面制度也在相互吸收融合。我国改革开放40年后的今天，国力显著增强，目前我国是世界上最大、综合实力最强的发展中国家，是世界第二大经济体，第三大贸易大国。当下经济要进一步发展就必须改变以往粗放式的增长模式，只有自主掌握先进技术，维护好自有品牌，将来才能在国际交往中立于不败之地，所以必须加强对知识产权的保护，由此更能激发全民创新潜能。

法律对知识产权权利人的赔偿目的是对权利人损失进行弥补、对侵权人所得非法利益进行剥夺,并对社会大众起到警示作用，树立保护合法，惩戒违法的价值取向，激发广大群众的创新潜力。

梳理我国《商标法》、《著作权法》等法律规定，现行法律通常是通过四个方面来保障权利人的利益，第一是权利人因侵权行为造成的损失，第二是侵权人因侵权行为所获得的利益，第三是权利许可使用费的倍数，第四是法定赔偿额。根据统计，司法实践中绝大多数的案件都是按倍数或者法官自由裁量来判的，而真正能确定实际损失或侵权获利的案件很少，因而决定了知识产权侵权在我国适用惩罚性赔偿的社会需求[2]。按倍数和法定赔偿额进行赔偿，都是在证据无法完全支撑诉求的情况下，裁判人员根据调查的情况所作的“估计”，因此这种模式也不符合民法关于证据必须查证属实，才能作为认定案件事实依据证明的要求。

填平原则在知识产权法中的适用存在天然缺陷，我国民事法律制度深受德国法影响，民事责任的承担方式以恢复原状为主，民事责任中的赔偿以填平原则为准则[3]。知识产权权利人在权利获得过程中，往往要投入大量研发经费，侵权人对侵权产品模仿的投入相对研发就会少得多，同时侵权人销售产品也是依赖其相对低廉的价格来吸引客户，因此侵权人所能得的利润空间就非常有限。权利人的损失和侵权人所得收益通常来说是不相等的。权利人可以获得的赔偿与自己所遭受的损失有时很不成比例，由此挫伤权利人维权的积极性，抑制全社会的创新激情。

从心理学角度来讲，当个体在社会活动中遭遇损失，总会想法寻求报复，以弥补遭到的损害。现代法律关于权利之保护，以公力救济为原则，一般情形禁止私力救济。采用“填平性原则”权利人的损失很难得到合理赔偿，尤其是间接损失。同时，刑法对侵权人的打击一般是较为严重的违法行为，对一般侵权行为不宜纳入刑法打击范围，由此知识产权惩罚性赔偿制度在“民法”和“刑法”之间起到了过渡作用。

2020年5月28日全国人大常委会审定并通过的《民法典》“侵权责任编”1185条规定“故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相关的惩罚性赔偿”。该条把知识产权权利人主张惩罚性赔偿的构成要件必须是，第一主观上侵权人要有侵害知识产权的故意，第二是侵权达到情节严重的程度，两者缺一不可，否则权利人就侵权行为只能主张一般性赔偿。在我国第一部颁布的《民法典》中规定知识产权惩罚性赔偿制度，其意义重大。

我国对知识产权保护的规定有全国人大常委会制定的单行法，如：《商标法》，也有国务院制定的条例，如：《著作权法实施条例》,法律位阶不同，其在实施过程中产生的效力也会不一样。同时对同一事项的规定不同，也会产生在务实中法律适用上的矛盾。由全国人民代表大会通过的《民法典》对知识产权惩罚性赔偿作统一规定，有利于我国保持知识产权法律法规的一致性。

现目前《商标法》第63条对惩罚性赔偿作出了规定。从我国立法来看，即使将来《著作权法》、《专利法》修订时确立了惩罚性赔偿规则，其也只能适用于著作权和专利权[4]。知识产权是人们在科学、技术、文化领域创造的精神成果，其客体随着社会的不断进步而扩大，由此就会产生新的客体可能没有规定的情况，《民法典》从法律层次作出相关规定，就可以弥补规定出现空缺的现象。

厘清《民法典》与其它相关知识产权法律法规的关系，统一惩罚性赔偿适用标准。在知识产权不同的法律法规的规定之间，难免会有不一致的地方，如《民法典》规定，故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相关的惩罚性赔偿、《商标法》规定，对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。对比这两部法律对惩罚性赔偿的规定，主观要求上明显具有很大的不同。《民法典》主观上要求是“故意”，《商标法》主观上要求是“恶意”，“故意”和“恶意”语义区别明显，故意是明知自己的行为会产生不良的后果，而希望或放任该不良后果的发生，是与过失相对的法律概念。“恶意”在民法上虽没有明确的概念界定，但仍见于各民事法律规定中，如《民法通则》第五十八条规定恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的民事行为无效。“恶意”从感情色彩上要比“故意”更具贬义，主观可惩罚性更强，裁判标准更不易把握得准确。“恶意”的外延包括了“故意”，只要是“恶意”行为就包括了“故意”的主观意图。

《民法典》和《商标法》属于同一法律位阶，根据《立法法》第九十二条规定：同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。《民法典》对知识产权惩罚性赔偿的规定属于一般规定，《商标法》对商标权惩罚性赔偿的规定是特别规定，由此推定商标领域的惩罚性赔偿构成要件上，侵权人主观上必须是“恶意”。同时，《立法法》第九十二条还规定:新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。《民法典》于2020年5月28日通过，《商标法》于1982年8月23日通过，并经四次修正，最后一次修正是在2019年4月23日。根据新法优于后法，知识产权惩罚性赔偿主观要件上应当适用《民法典》规定的“故意”标准。由此就会造成在商标权惩罚性赔偿上，根据特别法优于一般法，侵权人主观要件应适用“恶意”标准，而根据新法优于后法，侵权人主观要件应适用“故意”标准，因此就同一事实，因法律规定造成了适用上的矛盾。

由此笔者建议可以通过修正《商标法》或颁布司法解释，将知识产权惩罚性赔偿主观构成要件统一采用“故意”标准，其理由有两点。

第一，因知识产权的取得一般具有前期投入资金多、消耗时间长，权利具有无形性的特点,当权利人的权利遭到侵权，通常情况下也不影响权利人的正常使用，由此也造成侵权易、维权难的尴尬境遇。尤其在互联网环境下，使得侵权变得更为便捷，在大陆法系“填平原则”的赔偿制度下，侵权人即使被发现，权利人证据充分的前提下，侵权人最多就是失去了侵权所得，没被发现侵权所得就是侵权人的纯收益，由此更助长侵权人实施侵权行为的侥幸心理。在20世纪30年代之后的几十年中，惩罚性赔偿中最初可能具有的赔偿功能则几乎完全消失了，它的目的完全成为了惩罚遏制那些恶意的、邪恶的、粗暴的、不道德的侵权行为[5]。因此现阶段应当从立法上对知识产权侵权行为尽可能扩大打击面，采用“故意”标准作为惩罚性赔偿的构成要件则能达到该目的。在个案中如果有“恶意”的侵权行为，“举轻以明重”该案当然也要适用惩罚性赔偿。同时，裁判人员在裁定时针对“恶意”的侵权行为，赔偿金额在相同条件下还应当多于“故意”情形的标准，以加大对“恶意”侵权的打击力度。

第二，“故意”相对“恶意”而言，语意更加明确，在司法实践中更加便于根据侵权行为的表现定性。但对“恶意”进行判断，更强调裁判者的主观性，个体认知上的差异就会造成对同一事实的判断不一样，由此在司法实践中更易造成同案不同判的情况。随着我国对外开放的近一步深入，我国企业一方面要走出去，同时也要将外国企业引进来，对外交往中法律规定的模糊容易滋生矛盾，更可能成为跨国集团垄断行业市场的工具，所以对侵权人采用“故意”标准，更能使权利人的利益受到法律保护。