导读：在商标申请、注册数量越来越庞大的今天,申请人欲申请的名称与在先注册或申请的商标完全不近似的可能性越来越低。近期笔者发现多起相对“讨巧”的商标申请和使用案例，申请人的商标因为在先近似商标阻碍被驳回，申请人通过“加字”的方式顺利通过了商标审查，在实际使用过程中通过“技巧”性规避，“完美”达到了申请人最初的品牌设想。但是这种“讨巧”的商标申请和使用行为，存在被撤销的风险吗？
随着我国知识产权制度的完善和各类市场主体商标品牌意识的增强，店铺门头、企业字号、产品名称（logo）等标识在投入使用前进行商标检索分析已经被越来越多经营者所重视。
当前，商标申请中流行着一段话：“两个字的名称不能注册，三个字的名称所剩无几，四个字的名称抓紧争取，五个字的名称皆大欢喜”。虽然是一句戏言，但也从侧面反映出在商标申请、注册数量越来越庞大的今天，商标申请人将一种或几种构成要素进行排列组合后创造出的新商标与在先注册或申请的商标完全不近似的可能性越来越低。
相关数据显示，2020年，中国商标累计申请量9358578件，连续17年位居世界第一。中国每万户市场主体的平均有效商标拥有量为1520件，与2011年的1074件相比有了显著提高[1]。而中国的汉字一共只有86699个左右，未来2-3个字的商标注册的成功机率将会大幅度缩小。
一、商标申请中的“喜”与“忧”
当拿到一个名称，在检索分析后，偶尔遇到极少数没有在先高度近似商标的名称，商标代理人的心情绝对比客户还要激动，立即马上告知申请人这个名字注册成功率比较高，请抓紧时间提交申请。但是，大部分出现的情景却是遗憾的告知申请人：“您这个名称（或logo）在某某产品（或服务）上已经有在先相同或高度近似商标已经获准注册，要不咱再想想其他名字？”。
虽然爱因斯坦曾说过“提出一个问题比解决一个问题更重要”，但是在面对申请人构思的名称因在先注册商标的阻碍不能注册时，能同时提出一套解决方案帮申请人获得商标注册，一定会获得申请人的称赞和肯定。
解决在先近似商标阻碍的方案一般有以下几种方案：
其一，是通过撤三、无效宣告等途径将在先障碍商标进行撤销或无效后再递交新的申请。但是此种方案往往只适用于在先阻碍商标较少，且存在被撤销或无效情形的状况下。
其二，是通过与在先注册商标人联系，寻求商标共存。当前，在客观上商标近似的可能性越来越高，商标共存同意书作为在后申请人克服在先权利冲突并最终取得商标注册的一条捷径越来越受到国内外申请人的重视[2]。在实践中，无论是在商标评审阶段还是司法程序中，涉及商标共存同意书的案件均呈现出明显的上升趋势。
其三，对当前准备申请注册的名称进行适当的改动。国家知识产权局发布的《商标审理审查指南（2021）》中详细列明了商标近似的审查标准，如果通过“加字”的方式与在先阻碍商标产生明显区别，则商标获准注册的成功率则会大幅度提升。此种方式虽然对申请人来说有种忍痛割爱的感觉，但是在出入不大的情况下无疑是一种花费最小的方式。
以上三种方案，第一种和第二种的成本往往较高，且适用条件相对苛刻。相比较而言，第三种方案的花费和时间成本都相对较低，往往被大部分商标申请人所采纳。
二、几个“讨巧”的商标申请和使用案例
但是，近期笔者发现多起相对“讨巧”的商标申请和使用案例，申请人的商标因为在先近似商标阻碍被驳回，申请人通过“加字”的方式顺利通过了商标审查，在实际使用过程中通过“技巧”性规避，“完美”达到了申请人最初的品牌设想。
例如：A公司的主营产品为金属门窗（尼斯分类为：0603），使用的产品名称为“凯达”，但是在提交商标申请的时候发现B公司在多年前已经在金属门窗这个类别获准注册了“凯达”商标。A公司多次对B公司商标提出撤销和无效宣告，均以失败告终，考虑到自己的生产的门窗在区域内已经小有名气，经营者实在不甘另起炉灶。经过认真研读国家知识产权局《商标审查及审理标准》中商标近似判定标准，经营者向商标局提交了“凯达名”申请，顺利避开了在先“凯达”商标的障碍，获准注册。
但是在实际使用过程中，A公司一方面考虑到承继之前本公司“凯达”品牌（未注册商标）积累的商誉和影响，另一方面在自己获准注册的“凯达名”商标的右上角打上了“®”标识，但是在商标后边又加了一个“门”字。
“凯达名®门”牌门窗就此开始更大规模的生产销售。
左图：商标申请图样 右图：商标实际使用图样
除此案例外，笔者还遇到一家做汝瓷茶具公司在2103（瓷器、陶瓷）类别因他人在先“瑞晟”商标的障碍，申请注册了“瑞晟汝”商标。一家做冒菜的经营者在43类（提供餐饮服务）因他人在先“三顾”近似商标障碍，申请注册了“三顾冒”商标。和A公司一样，这两家公司的经营者在实际使用中同样是使用了“瑞晟汝瓷”和“三顾冒菜”的名称。不同的是“瑞晟汝瓷”的经营者没有打任何“®”标识，“三顾冒菜”的经营者在使用中则用的是“三顾冒®菜”标识。
左图：商标申请图样 右图：商标实际使用图样
三、这种“讨巧”的商标申请和使用行为存在风险吗？
最初看到这几个案例，不禁为经营者或者商标代理人的idea称赞。但是经过深入的思考后，便产生了一些疑虑，这样“讨巧”的商标申请和使用，是否存在相关隐患？
1、是否存在商标不规范使用被撤销的风险？
《商标法》第四十九条第一款规定，商标注册人在使用注册商标的过程中，自行改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项的，由地方工商行政管理部门责令限期改正；期满不改正的，由商标局撤销其注册商标。
2、“凯达名®门”商标算不算不规范使用？
一种意见认为不属于不规范使用。A企业在门窗（0603）类别申请了“凯达名”商标，实际使用中人家也在商标右上角打了“®”标识，属于规范使用。
另一种意见认为属于不规范使用。A企业虽然在门窗（0603）类别申请了“凯达名”商标，但是实际使用中却由加了一个字，属于不规范使用注册商标的情形。
两种意见初看好像都有一定道理，但孰是孰非，需进一步厘清。
商标是商品或服务的经营者为了将自己的商品或服务与他人提供的相同或近似的商品或服务区别的标识，其核心在于识别来源。一旦商标合法注册，注册人就享有商标权，可以排斥他人在相同或类似的商品或服务上以容易导致混淆的方式使用相同或近似的标志。而他人自然也不能再在相同或类似商品或服务上注册相同或相似商标，否则，会产生两个相互冲突的商标权，损害在先注册人的利益，也会导致相关公众混淆。
就“凯达名®门”商标而言，“凯达名®门”标识是否属于不规范使用，还应以是否使“相关公众”造成混淆为判断标准。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年修正），“相关公众”是指与商标所标识的某类商品或服务有关的消费者或与这些商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。
那么就本文而言，相关公众是否会对“凯达”与“凯达名®门”、“三顾”与“三顾冒®菜”、“瑞晟”与“瑞晟汝®瓷”产生混淆呢？
3、大脑的自动纠错机制
大家可以试着以尽可能快的速度阅读以下这句话：“研表究明，汉字的序顺并不定一能影响阅读，比如你看完这句话后，才发这现里的字全是乱的。”估计多数读者在读到最后的部分之前，都没有意识到“这里的字都是乱的”。这是因为人的大脑有“自动纠错”机制，人们在看到与我们熟悉的表达或相近的表达时，会觉得它就是原来的表达[3]。
人们在“认牌购物”时也会发生类似的情况：虽然人们看到的商标与其了解的商标并不相同，但如果差别并不大，会自动激发大脑的“自动纠错”机制。就“瑞晟汝®瓷”标识而言，消费者第一眼看到时，脑海中一定是将“瑞晟”和“汝瓷”两个词语分别开来，把汝瓷当做对茶具的描述，将“瑞晟”作为茶具的品牌。即使“凯达名®门”的经营者在“凯达名”右上角打上“®”标识，但是对大多数消费者来说将其误认为“凯达”牌门窗的可能性更大一些。
综上，笔者更偏向于第二种意见，“凯达名®门”、“三顾冒®菜”、“瑞晟汝®瓷”的经营者存在不规范使用的风险。根据《商标法》规定，地方工商行政管理部门责令限期改正；期满不改正的，由商标局撤销其注册商标。
如果在先商标权人就A企业“凯达名®门”向国家知识产权局提出无效宣告或者“撤销连续三年不使用”申请，在商标不规范使用的情况下，商标同样存在被撤销的风险。如果在先商标权人提起商标侵权诉讼，A企业则可能面临侵权赔偿的风险。正所谓“商标申请有门道，避免埋雷为首要。”
