商标反向混淆作为商标侵权的一种新的形式，逐渐在司法实践中适用，但是，由于没有明确的立法规范，加之我国实行商标民事侵权与商标授权确权的二元保护体系，法院在认定反向混淆时普遍采取谨慎的态度。引发广泛关注的新百伦案件是典型的商标反向混淆侵权案件，该案赔偿数额从一审9800万元的高价赔偿变更为二审500万元[1]，这一数额的骤降也体现了这一点。

商标反向混淆的概念与法理基础

商标侵权中的混淆一般是指在后商标使用人使用侵权商标使相关公众认为侵权的商品或服务来源于商标权人。这种“正向混淆”主要是为了攀附在先商标权人的商誉获利，不正当地利用了商标权人通过投入精力、劳动力积累的知名度。

“商标反向混淆”是指在后商标使用人未经许可使用与在先商标权人相同或近似的商标，通过各种营销手段，将侵权商标与其建立起紧密联系，使得相关公众误认为在先商标权人的商品或服务来源于在后商标使用人，从而侵害在先商标权人的利益[2]，情节严重的，可能吞噬掉在先商标。

商标反向混淆的实质是商标权利人与在后商标使用人的利益冲突[3]。商标的商誉是经营者在实际经营过程中不断积累起来的，凝聚了经营者的精力和付出。在反向混淆中，由于商标在后使用人通常是经济实力或营销能力强的大型企业，通过各种广告、宣传使得侵权商标在消费者中产生了根深蒂固的印象，对于商标权人来说，想要消除这种关联十分困难。

以新百伦案件为例，时至今日，普通消费者恐怕还是不明白为何籍籍无名的“百伦”、“新百伦”品牌竟然是正版。在天猫、京东搜索“新百伦”，正版“新百伦”的鞋子还是在一片盗版中艰难求生。本是正当的商标权利人，却被消费者反认为是盗版品牌，“百伦”、“新百伦”商标的权利人要想正名必然得花费更多的投入，这对于一般的中小企业来说是难以实现的，明显有悖公平正义。因此，在反向混淆判定中如果过分偏向在后商标使用人，可能会扰乱商标注册的市场秩序，侵害商标权人的正当权益[4]。

但是，反向混淆也不应盲目成为商标权人谋取不当利益及对抗在后商标使用人的工具。我国长期存在着商标囤积和抢注现象，如果在侵权判定中一味地给予商标权利人倾向性的保护，可能会助长我国商标注册领域的抢注之风[5]。先行抢注商标，等大企业不经意间形成侵权规模之时再行维权之举，如此盘算也不可取。

反向混淆的认定与比例原则

商标反向混淆最早来源于美国法院的司法实践，但是，无论是美国还是中国，对于反向混淆的构成要件都没有明确规定。因此，我国法院遇到此类案件，只能参照商标混淆的法律条文及相关理论判决。通过理论与实践的不断摸索与拓展，司法实践逐渐将其认定落脚于商标法的立法目的与比例原则。

《商标法》的立法宗旨是保护商标区分商品与服务来源的功能，商标的区分功能主要体现在商标的显著性和知名度。最高法院在审理“奥普”案时认定“对于商标权的保护强度，应当与其应有的显著性和知名度相适应[6]”。

具体到商标反向混淆中，商标所有人对商标投入的精力和创新度越高，商标显著性和知名度就越强，相应地，商标所获得的保护力度和保护范围越大。反之，如果商标权人的商标显著性和知名度越弱，获得的商标保护越弱。坚决杜绝“你弱你有理”的畸形保护。

在“奥普”案中，在先商标由中文“奥普”与英文“aopu”组成，中文标识“奥普”为臆造词，具有较强的固有显著性。但是，法院查明，在在先商标申请之前，“奥普”标识已经经过杭州奥普卫厨科技有限公司(以下简称“奥普卫厨公司”)的使用在关联产品上具有一定的知名度，换言之，“奥普”文字的显著性和知名度主要来自奥普卫厨公司的使用和贡献，结合奥普卫厨公司在使用时明显标注其企业名称和注册商标、不具有恶意的情形，法院最终认定奥普卫厨公司不构成商标侵权。

在“MK”案件中，在先商标“mk”是两个小写字母的简单组合，固有显著性较低，而且没有证据可以证明该商标经过商标权人的使用获得了显著性和知名度。在后使用人迈可寇斯(瑞士)国际股份有限公司使用的标识“MK”字体设计与在先商标不同，作为“MICHAELKORS”的简称通常与MICHAELKORS”商标同时进行使用。并且，由于二者商品价格差距较大，消费群体有明显区分，相关公众不会对在先商标与在后使用的商标产生混淆或误认，法院最终认定不构成侵权[7]。

以上两个案件，法院在认定商标反向混淆时主要考虑了在先商标的显著性、知名度及贡献来源，综合被诉侵权标识的使用情况，在后商标使用人的主观状态，相关公众的混淆情况等，基于具体的事实与证据，进而作出不侵权判定。

现今，“商标反向混淆”适用的法律依据尚不明确，因此，我们更应谨慎对待反向混淆商标侵权的风险，并主动规避。