电影作品属于我国《著作权法》明确列举的作品类型之一，其名称一般也就是作品名称。那么视听作品宣发过程中对于作品名称的使用、宣传是否为商标性使用呢？这一界定从“守”的视角来看涉及需要主动排查名称是否有在先相同或近似进而被诉侵权，从“攻”的视角看涉及是否要进行商标注册布局，如何布局以及布局的预期效果。在未注册成为商标的视听作品名称被第三方产品或服务使用时，通过什么权利基础如何进行维权？本文拟就前述问题通过案例进行探析。
一、视听作品的名称及使用
在对具体的问题进行法律分析之前，首先应了解分析的对象。本文主要以视听作品中的电影、电视剧为例（除另有说明外，本文的视听作品特指电影、电视剧作品）进行讨论，根据《著作权法实施条例》的界定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。电影、电视剧的名称有时是对主旨内容的直接表现如《功夫熊猫》等、有时是提炼表现如《天下无贼》《非诚勿扰》等、有时是抽象表现如《美人鱼》《让子弹飞》。很多影片的名称也直接以主要角色、地名或事件名命名，角色名如《钱学森》《你好，李焕英》《花木兰》等；地名如《长津湖》《长城》等，事件名如《唐山大地震》等。有些电影是系列作品，如近期上映的《侏罗纪世界》系列等。
电影、电视剧名称的使用场景，除了作为视听作品名称在片头、影片介绍等之中使用外，还有大量的宣传场景使用，如线上线下宣传海报、宣传视频，各种官号、营销号图文宣传等。宣传场景的使用与一般商品或服务的宣传场景差异不大，甚至更丰富多样。
二、视听作品名称的可商标性分析及注册意义
视听作品名称是否可以成为注册商标？根据我国《商标法》的相关规定，商标注册的阻却因素并不包含其为“作品名称”这一因素，即电影、电视剧名称是否可以注册为商标，主要是根据是否符合商标注册要求判断，不包含禁止元素、不良影响、没有缺显、在先近似情形等，一般可以顺利注册。根据目前的行业实践情况，众多电影、电视剧作品在上映之前已经做好了全面的商标布局，如《激情燃烧的岁月》《你好，李焕英》《战狼》等。国内外大厂如华谊兄弟、博纳影业、迪士尼等一般会对其电影作品名称进行商标注册申请。此外，如果片方没有及时申请注册商标或仅申请了部分类别，一般也会被其他人抢注，甚至对名称进行调整后申请。
将电影、电视剧名称注册商标，一是实现权利布局，增加整体IP的完整性和价值；二是防止被“碰瓷”，被有心人抢注后反手起诉侵害注册商标专用权，当然具体名称是否构成商标侵权，需要在个案中分析诸多因素，但热映影片被诉侵权本身就会造成重大的商业损失；三是可以禁止他人未经授权在相同或近似商品上使用其注册商标。
三、视听作品商标布局要点
在确认了电影、电视剧的名称可以注册商标后，那商标布局都有哪些要点呢？申请中需要注意些什么呢？
1．申请主体：法律上对于一般商品或服务商标的申请主体没有特别的要求，比如要求证明使用或者有实际的商品或服务等。申请人可以是自然人、法人或其他组织，可以是单独申请或共同申请。具体到视听作品，多通过相关协议安排申请的权利，因视听作品的资方也即话语权主要掌握在制作者（电影、电视剧中多称为出品方）手中，实务中常见出品方为商标的申请人。一般电影都有多个出品方、联合出品方，各方会通过协议约定出资、收益分配和各项权利归属和行使。
2．申请类别：根据《类似商品和服务区分表》中对商品和服务进行的分类，电影、电视剧建议申请4105类中的电影发行、通过视频点播服务提供不可下载的电影、电影放映、电影剧本编写等项目。此外，还有一些非规范商品，可根据届时的具体情况申请。除了核心类别外，也要根据视听作品的定位及后续发展规划，视情况申请相关品类的商标，以实现品牌价值的最大化。比如后续要进行游戏改编等，那还应该在游戏相关的9类和41类申请商标。比如《战狼》商标，北京登峰公司在2016年5月20日提交的第一批商标类别中，有数个商标类别但唯独没有电影核心的41类。而且是通过律师事务所和商标代理公司提交的，不知有何特殊背景，难道认为电影名称类别上没有注册的必要性？
3．避免名称缺显：缺乏现实性是指商标使用在该品类商品上，主要表示了商品的通用名称、内容、用途等，不具有识别商品服务和来源的功能。影视类作品有些情形下存在直接表达了作品的主旨内容的情况，会因此被驳回或后续被无效掉。
4．避免名称存在不良影响：这里的不良影响包含有害于社会主义道德风尚的内容和其他不良影响。根据公众日常生活经验，或者辞典、工具书等官方文献，或者宗教等领域人士的通常认知，能够确定商标标志或者其构成要素可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的，可以认定具有商标法第十条第一款第（八）项规定的“其他不良影响”。常见的如有害宗教感情、封建迷信、使用烈士姓名等。比如以下示例：
四、视听作品名称与商标的常见问题
（一）视听作品名称可以通过著作权法保护吗？
电影、电视剧既然是作品，那么名称可否通过著作权法保护呢？著作权法保护的是具有独创性的表达内容，而独创性主要体现在作者对内容的编排、取舍、选择等层面，视听作品的名称往往较短、且内容相对简单、直观，多难构成著作权法意义上的作品。经过精心设计的名称样式，如《非诚勿扰》电影中片头的影片名展示，设计了具有美观的字体，那么这四个经过设计的字本身可以构成美术作品，进而通过著作权法保护。在华谊兄弟公司诉金阿欢侵害著作权案[(2019)京73民终2701号]中，法院认为涉案“非誠勿擾”，分上下两行排列，“非”字在上，其余三字在下。“誠”与“擾”使用汉字繁体字，“勿”字使用稍小字体，涉案“非誠勿擾”整体排列错落有致……经过美术设计，涉案“非誠勿擾”整体视觉上具有一定的艺术性与审美价值，能够体现作者独特的构思和编排，符合创造性的要求，具有独创性。实践中，视听作品名称的呈现多会经过精心设计而构成美术作品，但此类美术侵权较容易规避，换一个字体就可完美的绕开，且使用目的（如攀附）一般不会打折扣。
（二）视听作品名称未注册商标，如何维“权”？
可能是基于行业惯例的认知、抑或是司法实践等的“指引”以及有心人士的热情抢注，很多情况下电影、电视剧作品的权利人并没有刻意要将作品名称进行商标布局或没有顺利注册。那么，在未注册商标的情况下被他人“搭便车”使用，如何维权，权利基础是什么呢？在《冰雪奇缘》商标行政案[（2017）京73行初5929、5931-5942、6807-6820、7371、7992-7999号]中，伽蓝公司于2014年4月（电影在我国2014年2月上映）将文字“冰雪奇缘”申请注册在全部45类别上，总计申请商标50枚，其中42枚被核准注册，后转让给原告上海美惠公司。第三人迪士尼公司申请无效，商评委认为迪士尼公司对“冰雪奇缘”名称拥有“商品化权”，进而支持对其中36件商标支持了无效申请。诉讼中，法院认为被告名称构成“有一定影响的商品名称”，原告行为构成商标法第三十二条所规制的“不得损害他人现有的在先权利”情形。
（三）视听作品名称无法注册商标还能用吗？
电影、电视剧作品发行并不强制要求有注册商标，因此能否继续使用该名称，需要分析主要导致无法注册的原因是什么，有在先相同或近似标、缺显还是不良影响等，不同的情形法律侧有不同的建议。有在先相同或近似，则涉及侵权风险，一是要做好侵权被诉的准备，二是沟通是否可以转让或授权，从而解除风险，三是要做好充分的风险披露和应急预案准备。此等侵权可能是商标侵权，也可能是不正当竞争侵权。当然需要具体情况具体去分析，因为电影名称的特殊性，如果名称与电影内容具有较强的、直接的关系，构成侵害商标权的可能性就会比较小，比如《长津湖》电影，就有他人在电影制作者之前申请了“长津湖”商标并被核准注册（现阶段已被无效），但这并不代表《长津湖》电影就侵害了注册商标专用权。董炳和教授就此事在接受记者采访时说，从法律上讲，长津湖现在可以认定为观众知晓的外国地名，在没有其他含义的情况下，依商标法第十条二款，不得作为商标。同时，将“长津湖”作为电影的名称使用，是对电影所讲述的故事发生的地点的描述，实际上并未起到区分商品来源的作用，不构成商标法意义上的使用。
名称存在缺显或不良影响，则仅是无法核准注册为商标，但并不会直接导致该名称会被禁止作为视听作品名称使用，按要求备案审批（公映或发行许可等行政审批）后对正常使用影响不大，主要是后续有他人使用时维权策略和难易程度不同。在前述情形下无法注册的，一般考虑名称对作品宣发的价值、是否ip名称等，综合判断是否需要更名。
（四）视听作品名称的商标性使用判断？
上文我们讨论电影、电视剧名称可以注册商标，以及注册商标的注意事项。但是，注册了商标，其他相同或近似商品上使用该商标，一定会构成侵权吗？不一定。商标侵权有一定的判断范式，必须是商标性使用才会有可能构成侵害注册商标专用权，如果对注册商标的使用是说明、表达内容或解释等用途，而非区别商品或服务来源的目的，则即使为相同商标、相同商品，也不构成侵权。电影、电视剧作为著作权法上的一种作品，其名称是作品的名称，通常情形下具有表达作品核心主旨的情形。如在《轩辕剑传奇》案[(2016)京73民终785号]中，原告为“轩辕剑”注册商标权利人，并发行运营了同名游戏，正在筹备影视剧改编。被告大舜公司拍摄了一部电影，电影先后命名为《远古大帝•大舜传奇》《远古魔咒》，2015年5月发行前更名为《轩辕剑传奇》。本案中法院认为，大舜公司将《轩辕剑传奇》作为电影名称使用，结合电影内容的确包含“轩辕剑”相关情节的事实，本院认定上述使用仅具有描述性，并不体现电影来源，不构成商标性使用，该种使用方式，不具备构成商标侵权行为的前提。
在电影《使命召唤》案[(2018)沪73民终222号]中，原告动视公司拥有“使命召唤”注册商标，被告将其进口的原名为《the gun man》翻译为《狙击枪手》签约，后上映前更名为《使命召唤》。法院审理认为，电影名称一般是用于描述和概括电影内容的目的，电影名称被注册为商标，并不等同于电影名称就是商品或服务的标识，不能阻止他人将该短语作为电影名称进行正当使用。但本案中“使命召唤”同时为原告知名商品的特有名称，被告无合理正当理由使用，结合具体使用情况，构成“仿冒”的不正当竞争。
（五）他山之石攻玉，游戏、综艺名称的商标保护
游戏、综艺节目尽管并非我国《著作权法》明确规定的作品类型之一，但结合其内容和相关司法实践，是属于我国著作权法保护的内容。游戏根据内容的不同可能构成视听作品、汇编作品、计算机软件作品等，综艺节目也根据不同的情况可能构成视听作品或录像制品，总体来说和电影、电视剧作品类似。目前的司法实践中，游戏名称和综艺节目名称在宣发中的使用通常情况下会被认为是商标性质的使用，在游戏、综艺上使用他人相同或近似商标构成侵害注册商标专用权。综艺节目如《非诚勿扰》案[（2016）粤民再447号]中，广东高院认为相关标识具有节目名称的属性并不能当然排斥该标识作为商标的可能性。“非诚勿扰”原是江苏电视台为了区分其台下多个电视栏目而命名的节目名称，江苏电视台对被诉“非诚勿扰”标识的使用，是反复多次、大量地在其电视、官网、招商广告、现场宣传等商业活动中单独使用或突出使用，使用方式上具有持续性与连贯性，其中标识更在整体呈现方式上具有一定独特性，具备了区分商品/服务的功能。
游戏就更多了，如《天天炫舞》案[（2017）京73民终1232号]中、法院认为被告在提供游戏的过程中，在游戏界面、官方微博、微信公众号、广告代言等活动中，均突出使用了“天天炫舞”文字，该等行为客观上可以起到识别商品或服务来源的作用。被告关于其仅将“天天炫舞”作为游戏名称并非作为商标使用等相关上诉理由不能成立。《冥法仙门》案、《梦幻西游》案等也均认为游戏名称宣发的使用为商标性使用。如此来说，电影、电视剧名称和游戏、综艺节目名称在商标性使用认定上的区别是因为什么？
综上文所述，根据目前的司法实践可见，通常情况下电影、电视剧作品的名称被认定为非商标性质的使用，不构成侵害注册商标专用权。但如原告在先注册的商标或在先使用的名称具有一定的影响力，而被告对该名称的使用没有合理正当理由时，极有可能构成不正当竞争。建议谨慎使用有在先同名作品的名称，当然特殊情形除外，如同ip改编内容、公有领域内容等。此外，游戏、综艺节目等与电影、电视剧作品类似，也是著作权法规定的作品，但其名称的宣发使用是被认定为商标性使用的。本文认为，随着电影、电视剧作品商业性质的加强，不排除被认定为商标性使用的可能性。此外、考虑注册商标的成本、以及为了避免被“碰瓷”，和后续IP价值的完整性和最大发挥，建议视听作品的权利人将名称申请商标。
