商标申请注册阶段，当申请商标被认定与引证商标构成近似时，申请人能否以与引证商标权利人达成商标共存协议为理由，获得商标注册？二者如果是同属一家集团的关联企业，那么对商标申请注册又是否会产生影响？

　　近日，北京市高级人民法院终审驳回了苏宁易购集团股份有限公司（下称苏宁易购公司）的上诉请求，认为苏宁易购公司与苏宁控股集团有限公司（下称苏宁控股公司）之间的关联企业关系及达成商标共存协议，不能成为其第51019821号“苏宁易购及图”（下称涉案商标）商标获准注册的当然理由。

　　争议：共存协议的效力

　　近年来，以“苏宁”作为商号的苏宁易购、苏宁家电、苏宁体育等公司通过长时间经营，分别在各自领域中形成了较高的商誉及市场知名度，消费者对于“苏宁”旗下的各个品牌也产生了一定程度上的了解。

　　苏宁易购公司于2020年11月提交涉案商标的注册申请，指定使用在第25类商品上。经过审查，国家知识产权局商标局认为涉案商标与苏宁控股公司所拥有的第24170643号“苏宁体育SUNING”商标、第26996527号“苏宁BIU！”商标（下统称引证商标）在商标构成、呼叫方式、整体识别效果等方面相近，构成近似，且涉案商标指定使用商品与引证商标核定使用商品在功能用途、销售场所等方面相同或近似，二者共存易导致相关公众产生混淆，据此对苏宁易购公司的商标注册申请予以驳回。此后，苏宁易购公司以其与苏宁控股公司间的关系证明、达成商标共存协议等材料为证据，向国家知识产权局申请复审，但仍因被认定存在高度混淆和误认可能性而被驳回。

　　苏宁易购公司对国家知识产权局作出的复审决定不服，向北京知识产权法院提起诉讼。一审法院认为被诉决定认定事实清楚、适用法律正确，驳回苏宁易购公司的诉讼请求。苏宁易购公司继而向北京市高级人民法院提起上诉，但二审法院最终判决驳回上诉、维持原判。

　　对于苏宁易购公司在诉讼中提交的商标共存协议作为涉案商标应获准注册的证据，法院认为，商标共存协议虽然能够协调解决涉案商标与引证商标权利人之间就商标注册及权利行使等特定主体民事权益冲突问题，但在涉案商标指定使用商品与引证商标核定使用商品构成类似，且涉案商标与引证商标近似程度较高的情况下，若允许涉案商标获准注册，将很大程度上增加相关公众识别商品来源的成本，进而损害相关公众的权益。该案涉案商标与引证商标均包含“苏宁”字样，社会公众难以进行区分，构成商标近似，在此情况下苏宁易购公司所提交的商标共存协议不能成为涉案商标获准注册的当然理由。

　　关注：利益平衡的考量

　　“在处理此类案件时，需要从利益平衡的视角出发进行分析。”中国政法大学民商经济法学院教授冯晓青介绍，商标注册制度的首要功能在于确保注册商标具有显著性，便于消费者能够识别不同生产经营者所提供的商品或服务，实现“认牌购物”，节约消费者的搜寻成本。

　　该案的特殊之处在于，苏宁易购公司以其与苏宁控股公司共属同一集团，具有关联关系，且已达成商标共存协议为由，主张有权根据意思自治原则处分作为私权的商标权，并以此理由对抗可能造成的混淆。对此，冯晓青表示：“以存在商标共存协议为由，主张自由处分商标的权属案件在司法实践中频繁出现。对于商标行政机关和法院而言，在处理此类案件时，要以新申请商标是否容易造成消费者混淆作为标准。该案中，两家企业间的关联关系及达成的商标共存协议并不能解决涉案商标与引证商标存在混淆可能性的问题，为了保护社会公众的利益不受侵害，对其是否应予以注册应当慎重。”

　　该案中，法院认为，商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标所核定使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。

　　同时，法院认为，法律规定商标应当具有区分性，并非仅出于对在先商标权的保护，也有对社会公共利益的考量，如果认为商标共存协议能够使在后的近似商标获得注册，那就意味着在先注册、在先初步审定、在先申请注册的商标权人有权改变商标应当具有区分性的规则，这显然会损害消费者利益。

　　该案中，苏宁易购公司的复审申请、一审及二审诉求均未获得支持，存在商标共存协议的理由也因涉案商标与引证商标构成近似、易造成消费者混淆而未被支持。在冯晓青看来，法院的判决体现了商标制度是商标权利人私权及社会公共利益之间平衡的产物，商标注册要严格以商标使用是否会造成消费者混淆作为审查要点，同时秉持私权的处分要受到公共利益限制的理念，从而更好地发挥出商标制度的社会价值。