近年来，我国商标申请和注册数量迅速增长，恶意囤积商标[1]的申请数量也与日俱增。据统计，2020年12月16日至2021年12月15日，我国商标申请件数为9192675件，注册件数为7545358件，累计有效注册量达35322797件。[2]2021年以来，国家知识产权局商标局累计打击不以使用为目的的恶意商标注册申请48.15万件，不予核准涉嫌恶意囤积商标转让申请420余件。[3]
一、法律沿革
实践中，恶意囤积商标被认定为“不正当手段取得注册”商标的情形之一。自1993年修正的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第二十七条第一款中首次规定“以欺骗或者其他不正当手段取得注册的”商标应予撤销[4]以后，历次修改的商标法均保留了这一条款。2010年最高人民法院印发的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第19条指出，不正当手段的判断，需要考虑是否属于欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段。[5]2017年发布和2020年修正的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十四条规定延续了这一精神。[6]《〈关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定〉的理解与适用》指出：“商标抢注是近年来我国商标法实践中引起较大关注的现象，最高人民法院在相关司法政策中也一贯强调要用足用好现行法律，遏制恶意抢注。该规定起草时曾设想将该情形纳入司法解释的范畴，其征求意见稿第3条曾规定：‘商标申请注册人明显缺乏真实使用意图，大量申请注册与他人有一定知名度的商标、有一定知名度的地名相同或者近似的商标，或者缺乏正当理由申请大量商标，商标评审委员会适用商标法第四条、第四十四条规定不予注册或者宣告无效的，人民法院予以支持。’但由于尚难以统一意见，且对如‘大量’等要件的规定难以量化和确定化，作为司法解释规定条件尚不成熟，最终未能纳入，但实践中仍然可以进一步探索和完善适用条件。”[7]为进一步遏制恶意囤积商标的行为，2019年修正的商标法在第四条第一款中增加了恶意囤积商标应予驳回的规定[8]。
二、各方观点
《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》（简称审理指南）在第7.1条和第17条中指出了恶意囤积商标的具体情形。[9]诉争商标存在恶意囤积嫌疑的商标行政纠纷案件中，法院因个案事实不同作出了相异的裁判。
在诉争商标未经转让的情形下，法院普遍认为诉争商标应不予注册或宣告无效。在“海棠湾”案[10]中，法院认为：“李某某利用政府部门宣传推广海棠湾休闲度假区及其开发项目所产生的巨大影响力，抢先申请注册多个‘海棠湾’商标的行为，以及没有合理理由大量注册囤积其他商标的行为，并无真实使用意图，不具备注册商标应有的正当性，属于不正当占用公共资源、扰乱商标注册秩序的情形，依照商标法第四十一条第一款的规定应当予以撤销。”在“广州市黑人日用品有限公司诉国家知识产权局商标无效”案[11]中，法院认为：“除申请注册诉争商标外，黑人公司及其法定代表人注册的商标共计66件，涉及行业类别跨度较大，其中53件商标与他人在先商标构成相同或类似”，“黑人公司对于诉争商标的注册，已经超出了正常使用范围，其行为不具有合理性或正当性，不符合商标法第四条规定的精神，主观恶意较为明显，扰乱了正常的商标注册秩序，一、二审法院认定其构成2001年商标法第四十一条第一款所指‘以欺骗或者其他不正当手段取得注册’的情形并无不妥。”
在诉争商标经转让，且受让人不是申请人抢注诉争商标所针对的对象的情形下，大部分情况下法院同样认为诉争商标应不予注册或宣告无效[12]。在“UL及图”案[13]中，法院认为：“商标受让人是否善意与诉争商标是否因违反商标法第四十四条之规定应被宣告无效没有法律上的因果关系，故武某受让诉争商标时是否善意并不影响诉争商标应否被宣告无效”。在“金牌”案[14]中，法院认为：“诉争商标系金牌控股公司从三星电器（宁波）有限公司受让所得，该受让行为并不影响”诉争商标为恶意囤积商标的认定。在“Laduree”案[15]中，法院认为：“虽然诉争商标的原申请人申请注册了106件商标，不排除其具有商标囤积行为，但是本案诉争商标已经转让给奥商公司（即受让人），且拉多芮公司（即无效宣告请求人）未能证明徽商公司（即申请人）与奥商公司之间存在恶意串通的情形，在诉争商标不违反商标法其他规定的情况下，如果宣告诉争商标无效，对于合法受让诉争商标的奥商公司将产生不利影响。因此，在适用该项规定时，应当结合个案的情况进行判断，拉多芮公司关于其他无效案件中商标评审委员会认定徽商公司不正当行为不是本案诉争商标应被宣告无效的当然理由。”在“Laduree”案中，原商标评审委员会、一审法院和二审法院均未认定诉争商标构成商标法第四十四条第一款所指情形。
在诉争商标的受让人为申请人抢注诉争商标所针对的对象的情形下，法院因个案事实不同做出了相异的判决。在“Maviret”案[16]中，法院认为：“虽然诉争商标现已转让至第三人名下，但不能改变诉争商标注册的恶意性”。在“爱妻”案[17]中，法院最终认为：“本案中，无论诉争商标的原注册人周锦葆或呼和浩特市天杉商务咨询服务有限责任公司申请注册商标是否构成2014年商标法第四十四条第一款规定的‘其他不正当手段取得注册’情形，本院基于如下事实认定诉争商标未构成2014年商标法第四十四条第一款规定的‘以其他不正当手段取得注册’情形。第一，宁波爱妻公司（即受让人）自1994年首次在第11类煤气灶等商品上申请注册‘爱妻’商标以来，其在第11类小家电类商品上已经申请注册了数百件‘爱妻’系列商标。宁波爱妻公司通过对‘爱妻’品牌的持续使用，其‘爱妻’品牌在中国市场已经具有较高的市场知名度。第二，诉争商标在申请注册过程中，宁波爱妻公司已经提出了异议申请，在其异议申请未获支持的情况下，宁波爱妻公司在准备对诉争商标提出无效宣告申请的同时，通过协商有偿受让了诉争商标，即宁波爱妻公司在其认为自身合法权益受到侵害后已经努力寻求了救济手段，只是在救济未获成功时出于市场理性等因素才不得不通过协商有偿受让诉争商标。第三，从宁波爱妻公司自1994年在第11类煤气灶等商品上首先申请注册并使用‘爱妻’商标以来，其持续使用‘爱妻’品牌至今已近30年，同时结合宁波爱妻公司受让诉争商标后的实际使用情况来看，其确系出于实际使用目的有偿受让诉争商标，并且诉争商标经过宁波爱妻公司多年的实际使用已经具有较高的市场知名度。第四，从广东省中山市第二人民法院于2019年11月8日作出(2019)粤2072民初10191号民事判决书内容来看，中山爱妻公司（即无效宣告请求人）主观上具有不当使用‘爱妻’标识的故意，客观上也具有不当使用‘爱妻’标识的行为，在一定程度上形成了对宁波爱妻公司具有一定知名度的‘爱妻’品牌的不当攀附。基于上述理由，诉争商标也不宜再依据2014年商标法第四十四条第一款规定予以宣告无效。因此，宁波爱妻公司有关诉争商标不构成2014年商标法第四十四条第一款规定的‘以其他不正当手段取得注册’情形的上诉主张成立，本院予以支持。”需要强调的是，“爱妻”案中，法院并非仅因诉争商标的转让而认定诉争商标不构成商标法第四十四条第一款所指情形，而是在综合考量个案的多种因素后，做出了最终的认定。
针对转让能否影响恶意囤积的判断，不同学者也有不同观点。孔祥俊认为，“不以使用为目的的恶意商标注册”属于绝对禁注事由，目的是维护公共秩序和公共利益，不应因商标转让而影响法院对恶意囤积的判断。[18]刘铁光认为，应禁止已经注册而未使用的商标转让。[19]袁杏桃及叶悦认为，商标权兼具公权和私权的双重属性，故在兼顾公益和私益的基础上，对恶意囤积商标的转让应予以限制但非绝对禁止。[20]
三、转让行为不应影响
对商标恶意囤积的认定
笔者认为，转让行为不应影响对商标恶意囤积的认定。
实践中，受让人可能提出如下理由，以主张诉争商标应予核准注册或维持有效：（一）申请人是代受让人申请注册诉争商标。（二）受让人受让商标出于善意，应当适用善意取得制度获得商标权。（三）受让人具有真实使用意图，诉争商标符合审理指南17.4所指情形[21]。（四）受让人受让商标已支付合理对价，诉争商标予以驳回或宣告无效会给受让人造成难以弥补的损失。（五）诉争商标为申请人抢注受让人的商标，由于诉争商标获准注册超过五年，受让人已无法采取除受让商标以外的其他手段维护自己的合法权益。（六）诉争商标的受让人为申请人抢注诉争商标所针对的对象，受让人基于成本考虑才决定有偿受让诉争商标，为节约社会资源，减轻当事人诉累，诉争商标应予核准注册或维持有效。
笔者认为，前述理由均难以成立，原因如下：
（一）受让人难以证明申请人是代其申请注册诉争商标。
实践中，确实会有权利人因种种因素决定由他人代为申请注册及使用商标的情况，特别是国外权利人因为不熟悉国内法律，或者出于更好地销售产品的目的，授权国内经销商申请注册并使用其商标[22]。在这种情况下，诉争商标一般也不会构成恶意囤积商标。但是，受让人往往无法举证证明其授权申请人申请注册商标，且受让人自己或者申请人具有真实的使用意图。
（二）受让人是否善意不影响对诉争商标申请行为的认定。
首先，善意取得制度针对的是物权，《中华人民共和国民法典》第一百一十六条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”民事主体不能擅自设立物权，知识产权也不是物权的一种。其次，适用善意取得的前提是“无处分权人”将物权转让给受让人。而商标转让人显然是对商标有处分权的人。再次，善意取得的后果是善意受让人取得物权。而此类案件的关键不是商标转让人和受让人谁取得商标权，而是该商标权是否应予驳回或宣告无效。审理指南第7.4条也指出，商标转让行为不能影响商标申请行为的性质。[23]
（三）受让人是否具有使用意图不影响对诉争商标申请行为的认定。
审理指南第17.4条所指情形实质上为不构成“以其他不正当手段取得注册”的情形。其中诉争商标使用的主体为申请人而非受让人，受让人的使用不影响诉争商标是否构成恶意囤积行为的认定。当然，如果受让人提交的证据能够证明申请人实际上已经将诉争商标投入商业使用，是有可能证明诉争商标不构成恶意囤积商标的。
（四）受让人可以通过其他途径弥补自己的损失。
商标的价值在于使用。假如受让人之前未使用类似商标，则诉争商标之上不会凝结商誉；假如受让人之前使用了类似商标，则之前使用行为形成的商誉会附着在类似商标而非诉争商标之上，因此，诉争商标被驳回注册或宣告无效本身对受让人商标相关权益的影响较小，受让人的损失主要在于受让商标支付的对价和交易成本。然而，受让人本可以通过异议、宣告无效等方式使诉争商标归于无效，即使受让人支付了商标转让的对价，在诉争商标归于无效后，其也可以基于转让合同向申请人主张违约责任或要求申请人给予赔偿[24]。
（五）恶意囤积商标的无效宣告不受五年的限制。
如果诉争商标的申请注册仅仅损害了受让人的权益，那么在诉争商标获准注册五年后，受让人的确难以成功请求国家知识产权局宣告其无效[25]。然而，由于恶意囤积商标对社会公共利益具有更严重的不良影响，法律对其也给予了更严厉的规制，注册五年后受让人依旧有可能成功请求国家知识产权局宣告恶意囤积的商标无效[26]。
（六）诉争商标归于无效更有利于节约社会资源。
从经济学角度来看，一般理性人行为的背后蕴含着对成本和收益的分析与判断，将个体选择动机融合于自利的自我偏好，趋利避害，追求利益（效用）最大化。[27]
对社会公众而言，恶意囤积商标行为消耗了大量宝贵的行政和司法资源，造成严重的社会资源浪费，损害社会公共利益，产生了严重的外部不经济效果。恶意囤积商标的行为对社会公众来说是一种高成本、零收益的行为。
而对申请人而言，恶意囤积商标的成本由注册及维持成本、“维权”成本、交易成本、机会成本、违法成本等组成。商标注册及维持成本由以下部分组成：受理商标注册费最低为270元[28]，商标行政诉讼案件的诉讼费用为50-100元，商标代理机构和律师收取的代理费用视具体情形而定。“维权”成本是指申请人利用诉争商标提出商标侵权诉讼所付出的成本，以诉讼代理费用为主，并不一定发生。交易成本是指申请人为完成商标转让行为所付出的成本，不论是主动寻求交易机会还是被动接受他人的要约，申请人付出的交易成本相对较少。“在存在稀缺的世界上，选择一种东西意味着要放弃其他一些东西。一项选择的机会成本(opportunity cost)，是相应的所放弃的物品或劳务价值”[29]，恶意囤积商标的行为几乎不需要申请人因此而放弃其他利益，故机会成本趋近于零。违法成本是申请人因为违法所需负担的成本，一般可能会由行政机关给予警告、罚款等行政处罚或由法院依法给予处罚[30]，并且，一旦被认定具有恶意囤积行为，申请人名下的其他商标也有可能被认定为恶意囤积商标[31]。申请人所获利益主要是由商标转让的对价和“维权”胜诉所获“赔偿”组成，以商标转让的对价为主。
因此，为了更好地遏制恶意囤积商标的行为，就需要尽量提高恶意囤积商标申请人违法成本，降低其转让商标所获利益，致使其成本大于收益。如果因为诉争商标的受让人为申请人抢注诉争商标所针对的对象，就认定诉争商标应予核准注册或维持有效，这就会导致更多申请人在利益驱动下做出恶意囤积商标的行为，从而不断推高社会成本，损害社会公共利益，犹如抱薪救火，薪不尽，火不灭。
结语
源于投机取巧、“傍名牌”等社会心理和利益驱动，为转让牟利等目的进行囤积性商标注册，已成为我国商标注册中的乱象和怪象，也是一种具有国情特色的独有现象。[32]坚决遏制恶意囤积商标行为，加大对恶意囤积商标的打击力度，维护诚实信用、健康有序的商标注册和使用秩序，着力打造市场化、法治化、国际化营商环境已成为各方共识。[33]恶意囤积商标行为影响正常的商标注册审查秩序，损害社会公共利益，即使申请人将商标转让给他人，也不能因此将该种情形的申请商标的行为正当化。市场主体也应深化对法律法规的认识，商标申请人应当以使用为目的申请注册商标，尽力避免恶意囤积商标嫌疑；商标受让人在受让商标前应当仔细了解商标申请人和持有人的情况，在商标转让合同中约定违约条款，以更好地保护自己的合法权益。
