【案件启示】
作为电商商家常见的营销手段，商品标题关键词的设置是吸引客户、争夺流量的关键之一。在消费者在搜索商品的过程中，输入的关键字正好与标题关键字匹配，该商品就更容易展现在消费者面前。可见，由于网络购物平台具有特殊性，关键字与流量直接相关，此处必然是兵家常争之地，由此引发的诉讼较为常见。
本文介绍的两个案例都是小米公司的维权案例，均起诉被告构成商标侵权且构成反不正当竞争。两案中被告的抗辩思路都是：被告对商标的使用是描述性使用（或称叙述性使用），不是商标性使用，不会导致消费者混淆。案例一中，法院不支持被告的抗辩，认为被告在相同商品上使用相同商标即构成商标侵权，而案件二中法院支持了被告的抗辩，认为原告非商标性使用，不构成商标侵权，但是该行为会获取原告的交易机会，构成不正当竞争。
描述性使用，是指正当使用注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名。描述性使用的认定是比较严苛的，由于在大多数关键词案例中，商家对他人商标的使用没有达到一种正当的程度，无法证明自己的使用是善意、合理的，法院会像案例一的法院那般，不支持被告的抗辩，转而认定被告系商标性使用，构成商标侵权。
商标性使用，是指商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。商标性使用是判断商标侵权的前提。商标性使用的关键在于用于识别商品来源，案例二中商品的标题中不只有“小米”，还包括“华为”“苹果”“vivo”等，此时“小米”没有也不能发挥识别商品来源的功能，故而法院认为不属于商标性使用。
世界上没有两片相同的树叶，这两个案例虽然相似，但细节有所不同，出现不同的裁判结果属意料之中，但是它们可以体现实践中法院的裁判倾向——在原告同时主张商标侵权和反不正当竞争时，择一支持原告的诉讼请求，即支持商标侵权或者不正当竞争。客观来说，将他人商标设置于标题中诉讼风险极高。
对于电商商家来说，首先需要对自身售卖的商品的相关信息有明确认知，尽量避免在商品标题中使用他人商标，除了商品标题外，更不可在商品描述页面使用他人商标，在“不可避免”使用他人商标作为关键词时，要附加自身品牌，尽量提前咨询相关法律从业人员，这种“不可避免”的理由是不是恰当，在多大程度上能得到法院的支持，以最大程度降低经营风险。
【案例简介】
一、案例一
（一）案情简介：
小米科技有限责任公司（下称小米公司）是第12861491号“小米”文字商标的权利人，核定使用商品为移动电源。
被告深圳某公司（下称某公司）在淘宝网络商城开设“XX”旗舰店”，其中某商品标题名称为“[20次]80000M手机充电宝大容量毫安小米通用20000移动电源50000”。小米公司遂起诉某公司构成商标侵权和反不正当竞争。
（二）各方观点：
1、小米公司认为：该商品在宣传时，其标题中含有“小米”文字，并且没有对自有品牌进行标注，当消费者使用“小米移动电源”进行搜索时，店铺出现于搜索首页，显著吸引消费者注意力，抢占原告市场份额，该行为同时也是不正当竞争行为。
2、某公司抗辩称：某公司仅在标题中使用“小米”字样，是为了说明移动电源对小米在内的安卓手机具有通用性，属于善意使用；商品详情页面标注了自有品牌；消费者不会混淆和误认“小米”品牌和自有品牌移动电源。
3、法院认为：某公司在标题中使用“小米”字样，具有识别商品来源的作用，属于商标性使用。在某公司的行为已构成商标侵权的前提下，无需以《反不正当竞争法》进行调整。
4、处理结果：
在综合考虑行为人侵权行为性质、主观过错程度、涉案商标知名度、涉案商品销售价格、原告为制止侵权所产生的合理费用后，法院判决被告某公司赔偿20000元。
二、案例二
（一）案情简介：
小米科技有限责任公司（下称小米公司）是第12861491号“小米”文字商标的权利人，核定使用商品为移动电源。
被告深圳某公司（下称某公司）销售“80000M大容量充电宝50000苹果小米超薄移动电源20000通用便携毫安”“80000M自带线充电宝50000超薄苹果华为小米通用移动电源20000毫安”“80000M充电宝大容量50000苹果小米手机通用移动电源20000毫安便携”“大容量充电宝20000超薄蘋果专用小米华为oppo通用vivo毫安10000冲”商品。小米公司遂起诉某公司构成商标侵权和反不正当竞争。
（二）各方观点：
1、小米公司认为：四款移动电源商品在宣传时，其标题中含有“小米”文字，并且没有对自有品牌进行标注。当消费者使用“小米移动电源”进行搜索时，店铺出现于搜索首页，显著吸引消费者注意力，抢占原告市场份额，该行为同时也是不正当竞争行为。
2、某公司抗辩：“小米”为描述功能之用。
3、法院认为：商品标题中出现了“小米”、“小米手机”字样，除此之外还同时出现“华为”“苹果”“oppo”“vivo”等商标字样。“小米”字样的使用应属于对该移动电源适用哪种类型手机的功能性描述，没有发挥识别商品来源的功能，不是商标性使用，故其行为不构成商标侵权。
某公司违反诚实信用原则，明知自己销售的移动电源并非“小米”品牌，在其销售的涉案商品标题中添加“小米”字样，主观上具有攀附“小米”商标知名度的故意，客观上截取了原告相关产品的交易机会，导致原告相关产品交易机会的流失，一定程度上挤占了原告相关产品的市场份额。
4、处理结果：
综合考虑本案侵权行为的性质、侵权范围、合理费用支出等因素，法院判决被告赔偿原告经济损失和为制止侵权行为所支付的合理开支合计20000元。
【法律依据】
《商标法》第四十八条规定：商标性使用是将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品或者服务来源的行为。
《商标法》第五十九条第一款规定：注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
《商标法》第五十七条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；
……
（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
……
《反不正当竞争法》第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。
作者介绍：
南京师范大学法学院知识产权方向硕士，南京知识律师事务所“知识产权风险与争议解决团队”成员。曾任公司知识产权专员。曾于南京市中级人民法院知识产权庭实习。现主要从事知识产权风险诊断、分析、排除、风险防控制度设计等非诉讼业务和知识产权争议仲裁、行政处理、诉讼等业务。
