前言

“傍名牌”“搭便车”的商标抢注行为一直是商标申请中屡禁不止的乱象之一。除依赖商标行政部门对此类恶意申请予以直接驳回之外，不少商标权人，尤其是具有一定知名度的商标或者驰名商标的所有人，为更全面地保护自己的商标信誉和企业信誉，纷纷进行防卫性商标注册。目前，虽然防卫性商标在我国尚未有明确的法律规定，但关于该课题的讨论却并不鲜见。一般来说，防卫性商标包括防御商标和联合商标两种类型[1]。前者是指同一民事权利主体在不同类别的商品或服务上注册的若干相同商标，原主要使用的商标为正商标，其余为防御商标；后者是指同一民事权利主体在同一商品或类似商品上注册的若干近似商标，这些商标中首先注册的或者主要使用的为正商标，其余为联合商标[2]。这种基于防卫目的的商标注册在一定程度上降低了知名商标被抢注或抄袭的风险。

但在实务中，防卫性商标因连续三年不使用而被撤销的情况时有发生。这暴露出商标撤销制度与防卫性商标之间的矛盾。在《商标法》日益突出商标的使用功能的背景之下，我们不禁要问，防卫性商标注册是否仍然具有不可或缺的现实意义？知名商标权利人应当如何看待新趋势下的防卫性商标呢？

本文将从以促进使用为目的的商标撤销制度、防卫性商标注册的动因以及防卫性商标注册的未来展望方面探析强化使用功能背景下的防卫性商标注册将何去何从。

一、以促进使用为目的的商标撤销制度与非基于使用目的的防卫性商标之间存在固有矛盾

商标的生命在于使用，也唯有通过商业使用，商标才能发挥其区分商品或服务来源的本质作用。从我国《商标法》的历次修改中不难看出，强调商标的使用成为越来越明显的趋势。在2019年《商标法》第四次修改中，就在第四条中增加了“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”的条文，使得《商标法》第四条在实务中真正成为遏制恶意商标抢注和囤积行为的一把利剑。相比之下，《商标法》第四十九条第二款中关于商标撤销制度的规定，即“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标”，则是始终悬在所有商标权人头顶上的“达摩克利斯之剑”，督促注册人积极将注册商标投入商业使用，以避免陷入因怠于行权而被撤销的窘境。可见，无论是从商标的本质还是我国现行《商标法》的规定来看，使用始终是商标的本质功能和最终目的。

然而，对于商标权的取得，包括我国在内的绝大多数国家实行的都是注册取得制，即在理想情形下，商标权的取得只需申请人向商标局提出注册申请，而后通过必要的形式审查和实质审查即可。[3]这种商标取得模式与使用取得模式在逻辑和要求上完全不同，也就是说在注册取得模式下，商标权的取得不以使用为前提条件，甚至可以说与使用毫无关联。这在客观上催生了众多不以使用为目的的商标注册。其中，既包括《商标法》第四条后半段中“不以使用为目的的恶意商标注册”，也包括商标权人基于善意目的而进行的防卫性注册。

归根结底，商标的本质功能和最终目的仍然是使用。这意味着无论基于善意目的还是恶意目的，只要商标的注册不是为了使用，就有悖于商标的本质功能。因此，《商标法》第四十九条中并未给予基于善意目的注册的防卫性商标任何“豁免”。在实务中，商标权人的防卫性商标因连续三年不使用被撤销的情况也时有发生。但是，即使面临被撤销的风险，不少权利人仍然对布局防卫性商标抱有极大的热情。我们不禁要追问防卫性商标的注册的背后有着怎样的现实动因？

二、防卫性商标注册的现实动因

鉴于防卫性商标的申请人一般为较高知名度商标或驰名商标的所有人，而相比较而言，驰名商标能够受到的保护范围和力度更大。因此，本文仅从驰名商标保护角度来探析防卫性商标存在的现实动因。

（1） 现有驰名商标保护模式存在一定不足

目前，我国《商标法》针对驰名商标的保护分为两种：一是针对已注册的驰名商标，给予跨类保护，可以禁止他人在不相同或不类似的商品或服务上注册使用；二是针对未在中国注册的驰名商标，给予同类保护，即可以禁止他人在相同或类似的商品或服务上注册使用[4]。本文主要讨论第一种情形。

具体来说，现有驰名商标保护模式下权利人无法进行事前保护，而事后救济途径维权成本较高。在商标行政阶段，针对驰名商标的保护主要依赖于权利人在目标商标通过初审或获得注册后通过提起异议或无效宣告程序进行。这意味着权利人不仅需要在每个案件中提交大量证据证明其商标达到驰名程度，并且需要论证其驰名商标足以在目标商标指定商品或服务上获得跨类保护[5]。对于驰名商标权利人而言，这种事后救济的方式仅在商标行政阶段基本就会耗时一年以上，后续一旦进入司法程序则将付出更多时间和更高的维权成本。对于经常受到抄袭、攀附的超级驰名商标来说，持续打击此类恶意商标需要花费巨大的人力、物力和时间成本。

（2） 防卫性商标可为驰名商标提供事前保护

驰名商标所有人通过在其关注的类别上注册一定数量的防卫性商标，可以在一定程度上降低有“搭便车”恶意的商标通过初审的几率，减少后续进入异议、无效宣告甚至司法程序的案件数量，从而降低权利人的维权成本。在理想状态下，商标权人首先通过布局防卫性商标这种成本较低的方式进行事前保护，辅以异议、无效宣告等事后救济途径进行“查漏补缺”。如此，一方面能够将大部分受关注类别上的恶意注册拒之于初审门外；另一方面也可以集中资源从容应对可能出现的“漏网之鱼”，以求在维权成本和维权效果之间寻求最佳平衡。

以阿里巴巴集团于1999年12月8日在第35类上申请注册，目前已被认定为驰名商标的第2018810号“阿里巴巴”商标为例。在防御商标方面，阿里巴巴集团在除35类之外的至少36个类别上注册了70件以上“阿里巴巴”商标。在联合商标方面，阿里巴巴集团在第35类上申请注册了“阿里爸爸”“阿里爷爷”“阿里奶奶”“阿里叔叔”“阿里伯伯”等商标。鉴于阿里巴巴商标的极高知名度，阿里集团在防御商标方面采取了几乎全类别广泛注册的策略。在联合商标方面，则是根据“阿里巴巴”汉字商标的特点，将前两个汉字“阿里”与后两个汉字“巴巴”的近音词“爸爸”，以及与“爸爸”含义相近的人称词“奶奶”“爷爷”“叔叔”“伯伯”分别组合注册为联合商标。

从防范效果来看，以“阿里巴巴”为关键词在进行相同查询结果显示，1-45类上均有完整包含“阿里巴巴”文字的商标申请，除阿里巴巴集团外的申请数量为317件，其中有149件被国知局直接驳回。此外，除阿里巴巴集团持有的商标外，其他“阿里爸爸”“阿里爷爷”“阿里奶奶”“阿里叔叔”“阿里伯伯”等商标在核心相关类别上均无有效注册。应当看到，阿里巴巴集团的防卫性商标布局策略在一定程度上起到了防范恶意注册的效果。

然而，同时也应当看到，包括阿里巴巴集团在内的众多申请人在非核心类别上申请注册的大量“阿里巴巴”商标，以及在核心相关类别上申请注册的“阿里爸爸”“阿里爷爷”等商标并未投入实际使用，或者本身就没有投入使用的计划。这与商标的本质功能是不相统一的。此外，不可忽视的是，数量众多的恶意注册与防卫性注册之间的激烈攻防不仅耗费了权利人大量的时间和金钱成本，并且在一定程度上使得商标申请量剧增，进而推高了潜在的商标异议、无效宣告、撤销和诉讼案件的数量。应当看到，此类“攻防战”的起因并非是真实、诚信的商业使用，并且在一定程度上导致了商标行政和司法审查资源的不必要浪费。那么，在不断强化商标使用功能的背景下，防卫性注册将面临怎样的前景？

三、对于防卫性商标注册的展望

中共中央、国务院于2021年9月23日印发的《知识产权强国建设纲要（2021－2035年）》（以下简称《纲要》）中，工作原则部分第一条即为“法治保障，严格保护”。在建设面向社会主义现代化的知识产权制度的具体举措中再次强调，“完善以强化保护为导向的专利商标审查政策”。《纲要》的制定显示出清晰的问题导向，“强化保护”将成为未来政策和法律法规制定、修改的重要遵循。

2022年10月27日，国家市场监督管理总局发布了《商标代理监督管理规定》（以下简称《规定》），并将于12月1日起施行。该《规定》对于商标代理机构的行为规范及相应的监管、处理办法进行了细致规定。其中，第二十九条规定，商标代理机构知道或者应当知道委托人以欺骗手段或者其他不正当手段申请注册仍接受委托，或者知道或者应当知道转让商标属于恶意申请的注册商标，仍帮助恶意注册人办理转让的，均构成《商标法》第六十八条第一款第二项规定的以其他不正当手段扰乱商标代理市场秩序的行为。

2022年11月2日，国家知识产权局、国家市场监督管理总局联合发布了《关于开展商标代理行业专项整治行动的通知》（以下简称《通知》），决定于2022年11月至12月联合开展商标代理行业专项整治行动。其中，代理恶意抢注和囤积商标的行为是该专项行动的重点之一。

商标回归使用功能是未来的趋势所在，是我国知识产权强国建设的题中之义，也是创造良好营商环境的必行之举。今后，相信在行政部门、司法机关、行业组织、代理机构、市场主体等多方的共同努力下，将形成“申请人自觉不申请恶意商标、代理机构自觉不代理恶意商标申请”的良好氛围。权利人将从不堪其扰的恶意商标申请获得解放，其合法权益将从根源上得到保障，通过防卫性商标注册这种“迂回”策略维护自身权益的必要性也会逐步降低。