“在先使用权是法定不侵权抗辩事由，对于《商标法》第五十九条第三款中‘原使用范围’的运用，应基于在先使用人的持续经营所获得的商誉，使商标标识与商品之间建立起稳固的联系，在此基础上，综合在先使用人作商标性使用的商品销量、销售额、销售方式、销售地域、消费对象等各方面因素来考量。”
《商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”。由于在先使用是对商标权利人独占权的排斥，可以作为商标侵权的法定抗辩理由，虽然上述条款对商标在先使用的抗辩做出了规定，但对“原使用范围”并没有细化概念，因此在实务实践中存在明显差异化。想要厘清这个概念，我们先来看几个案例。
一、“玉浮梁”商标案
案情简介：2008年6月10日，西安卫尔康安市场营销服务有限公司在第33酒类商品上申请注册第6774197 号“玉浮梁”文字商标，于2010年4月14日获准注册，而后又在2011年7月4日和2013年11月26日分别提交了3件 “玉浮梁”商标，均被核准。
西安饮食股份有限公司下属单位西安饭庄自2001年起，使用“玉浮粱”作为稠酒名称进行宣传销售；卫尔康安公司在2013年发现西安饭庄销售“玉浮梁”稠酒，委托律师事务所向西安饮食公司与西安饭庄发函要求停止侵权，西安饮食公司于2013年9月20日复函表示已经成立小组进行调查；随后卫尔康安公司名下的第6774197 号“玉浮梁”商标被申请撤销；2013年7月，西安饮食投资成立了西安大业食品有限公司，继续开展原本的稠酒生产加工业务；2014年6月，西安饮食向国家工商行政管理总局商标局申请注册“玉浮梁”商标，但该申请被商标局驳回。此后，印有“西安饭庄”及“玉浮粱”的稠酒依然在售，而权利人卫尔康安公司被“玉浮梁”撤三案绊住手脚，直至2015年6月才获得撤销复审的胜利；2016年6月，卫尔康安公司将西安饮食和大业公司诉至法院，而后三年多先后经历了一审败诉、二审胜诉、再审维持二审判决。
一审法院认为：在大业公司成立后，涉案侵权产品由大业公司统一生产，西安饮食公司作为独立法人主体所进行的主要是通过其下属餐饮单位进行产品销售，同样未超越原有使用范围……大业公司对“玉浮梁”稠酒的生产行为是对其前身联合食品公司生产行为的承继，不应视为是对“在原有范围内”的突破。因此二者均适用“使用在先”的免责抗辩，据此驳回了原告卫尔康安公司的诉求。
二审法院认为：大业公司成立于2013年，远晚于注册商标申请日，该公司并不当然享有相应的在先使用的权利。本案中大业公司的生产销售来自于西安饭庄的授权，其于2013年7月取得西安饭庄的授权生产、销售稠酒产品，该授权行为也晚于申请日。同时，如果在先使用抗辩成立，在先使用人的继续使用行为是对注册商标专用权的限缩，意味着对商标排他性的限制，因此允许在先使用人在原有范围内使用该标识应当是出于善意。但在2013年9月的回函中，西安饮食公司认为该公司或其下属单位西安饭庄并未生产或销售“玉浮梁”稠酒，该回函对客观事实的隐瞒，难以认定是一种善意的行为。而被上诉人在网上进行销售的行为，亦超出了在先使用的原有范围。因为互联网具有即时、无界的特点，任何在网上销售中使用商标的行为，即时就可以被全国甚至全世界知晓，这样会对商标权人的排他权的范围造成冲击，进而影响商标权注册制度……
二审结果：撤销原审判决，要求西安饮食和大业公司立即停止侵权，并赔偿卫尔康安公司经济损失20万元及合理支出105940.9元。
再审法院认为：西安饮食公司、大业公司主张在先使用的证据，除少量海报宣传及自制的耗用汇总表外，主要是玉浮梁稠酒酒盒、包装的定制证据及玉浮梁酒2001年获奖证明。二审法院多次要求西安饮食公司、大业公司提供玉浮梁酒的销售数量和销售方式的证据，西安饮食公司、大业公司均未提供。在此情况下，依据酒盒定制的数量，部分宣传证据等，无法确定玉浮梁稠酒的实际生产销售状况和使用范围，难以证明“玉浮梁”商标持续使用时间，亦无法认定“玉浮梁”商标商誉所及范围。西安饮食公司、大业公司以西安饭庄具有较高知名度为由，主张其在先使用“玉浮梁”商标的商誉及于全国范围，事实依据不足。此外，大业公司成立于涉案商标申请日之后，西安饮食公司、大业公司虽然主张大业公司承继了原联合食品公司的生产经营业务，但对该项主张并未提交证据予以证明，西安饮食公司授权大业公司生产玉浮梁稠酒超出了原有的使用范围。西安饮食公司、大业公司提交的相关使用证据不涉及网络销售，在涉案商标申请日后西安饮食公司、大业公司在网上销售玉浮梁稠酒，亦属于扩大了原有销售范围……故驳回西安饮食股份有限公司、西安大业食品有限公司的再审申请。
至此，历尽风波的“玉浮梁”商标案终于尘埃落定，卫尔康安公司最早申请的“玉浮梁”商标也已走过第一个十年，成功办理了续展。
注：“玉浮梁”出自宋代《清异录》“旧闻李太白好饮玉浮梁”。
二、“Vacake”诉“21cake”侵权案
案件经过：2011年，于某在西安市开设“维也纳西饼店”；2012年6月15日提交了第30类商品上的 “Viennacake及蛋糕”商标申请，被商标局驳回；2013年9月16日，又申请了“Vacake及蛋糕”商标，于2015年6月7日被核准。基于该商标的专用权，于某对廿一客11个公司提起诉讼，要求其赔偿经济损失10万元等。
一审法院认为，“21cake”品牌于2005年创立，结合其使用区域、经营业绩、广告宣传、所获荣誉等事实，可以认定在于某注册“Vacake及蛋糕”商标前，被诉商标早已由廿一客在先使用，且在行业内具有一定影响。另外，于某作为廿一客的同行业经营者，存在接触被诉商标的可能，其应当知道被诉商标的存在，原告商标与被诉商标中的蛋糕图形完全相同，双方分别独立设计的可能性较低，综合于某抄袭廿一客宣传文案等行为，判断于某存在利用被诉商标商誉的恶意，其行为构成以不正当手段抢先注册商标。因此驳回了于某的诉讼请求。
二审法院认为，对原有范围的界定，商标法强调的是使用范围而非使用规模。因此，判断被诉商标的使用是否仍在原有范围内应结合个案的实际情况，从使用方式、使用主体之间的关系和经营模式的特点等方面进行考量。从使用方式来看，各被上诉人始终在蛋糕等商品、相应经营物料及宣传中使用被诉商标，使用过程中没有改变原商标的图形或图文组合样式，即其商标图样及使用类别均在原有范围内。从使用主体之间的关系和经营模式的特点来看，本案涉及各被上诉人的使用行为，其中被上诉人北京廿一客公司、上海廿一客公司成立和使用被诉商标的时间比上诉人于某申请涉案注册商标的时间早4年多，其余各被上诉人有的虽成立时间晚于涉案注册商标申请日，但均为由姚磊担任法定代表人，且股东或间接股东均有被上诉人北京廿一客公司的关联公司；由于被上诉人廿一客公司各关联公司的经营模式一直是以网络营销为主，其“www.21cake.com”网站和“21cake”手机App统一以被上诉人北京廿一客公司名义经营，其余各被上诉人分别负责上述网站及App上可供选择的不同城市的产品配送。由此可见，在涉案注册商标申请日之后成立的被上诉人主要为了便利各个城市产品的配送，故为扩大配送范围而成立的具有关联关系的主体对被诉商标在同一类别上的后续使用行为，均属于在原有范围内的使用。基于以上分析，上诉人认为各被上诉人的被诉行为构成商标侵权的主张应予以驳回，一审判决结果并无不当，本院予以维持。
再审法院认为，根据本案证据，廿一客在使用被诉商标时，并未超越于某在涉案注册商标申请日时原有的蛋糕等商品销售和相关宣传使用等范围。原审法院认定的事实和法律适用等并无不妥，故驳回了于某的再审申请。
本案是典型的恶意诉讼，于某抢注的第13247755号“Vacake及蛋糕”商标也在经历了无效裁定予以维持、行政诉讼判决撤销原裁定后重新做出裁定，最终被予以无效宣告【详见北京知识产权法院（2020）京73行初789号行政判决书、北京市高级人民法院（2021）京行终10199号行政判决书、商评字[2019]第0000276037号重审第0000002126号无效宣告请求裁定书】。
三、“理想空间”案
案件经过：案外人朱某某于2002年11月19日申请第3374814号商标注册，于2004年8月28日被核准，本案原告林某某于2008年10月7日核准受让了该商标，又于2009年9月25日向商标局申请第7724167号“理想空间”商标，2012年5月21日被核准注册，核准使用在第20类家具商品上。被告成都武侯区富运家具经营部在名片、店招等多处使用涉案标志，原告遂起诉被告侵犯其商标权专用权。
一审法院肯定了案外人富运公司在原告商标申请和注册前已经在先使用“理想空间”标识、“I&D理想空间”标志，并在特定地区有一定影响力，但认为被告富运经营部并没有在原告商标申请前使用被诉侵权商标；富运经营部并没有按合同的授权使用理想空间品牌；案外人富运公司在涉案商标注册前地域使用范围为东莞地区，因此原使用范围为东莞地区，而不是本案发生的成都地区，因此涉案商标注册后，富运公司无权授权他人在除东莞以外的其他地方使用涉案商标；另一被告美凯龙公司作为市场管理方，未尽合理审查义务和监管责任。
二审法院认为案外人富运公司对诉争标识使用在先，并具一定影响力，在其已附加适当区别标识的情形下，林某某无权禁止其在原使用范围内继续使用；富运经营部从富运公司处获得授权使用涉案标志，与原告商标不相同，无恶意攀附、无混淆误认，二被告均不构成侵权。
再审法院不认为富运公司的在先使用达到了一定影响，无论富运经营部或吴锡东是否获得了富运公司的授权，均不能得出富运经营部基于商标法第五十九条第三款的规定而可以提出不侵权抗辩的结论；撤销了二审判决，维持了一审的侵权认定。
以上案例中均对商标在先使用的“原使用范围”进行了讨论，概括出以下几个要点：
第一，对于“原使用范围”的运用不能脱离先用权抗辩的时间要件，也就是在先使用人对相关标志的使用，应当早于注册商标权利人申请和使用商标的时间。
第二，在先使用人经过持续的使用形成良好的商誉，达到了“一定影响”。需要注意的是，在先使用人在相关商标申请日之后继续使用该标识的证据不应作为“一定影响”的考量因素。
第三，地域范围是“原使用范围”的主要衡量因素。这里指的地域包括地理区域范围，例如上述“理想空间”案中，富运公司原使用范围限于东莞地区，涉案标识在成都门店使用时，就显然超出了原有范围；这种地域范围也包括了网络环境，在“玉浮梁”案中西安饮食就因从实体饭店扩大至在淘宝上营销，而被认定超出了原使用范围，而在“21cake”案中，由于廿一客原本就通过网络进行营销配送，多年来也保持一贯的使用方式，因网络环境的复杂性即使增加了配送的城市和门店，也不会因此被认定超出原有使用范围。所以在先使用人对于商品流通范围的控制是极为重要的。
最高人民法院在（2018）最高法民再43号判决中解释：商标法强调的是使用范围而非使用规模，因此，在确定原有范围时，应当主要考量商标使用的地域范围和使用方式。一般而言，在先仅通过实体店铺销售商品或者提供服务的，在商标注册人申请商标注册或使用该商标后，又在原实体店铺影响范围之外的地域新设店铺或者拓展到互联网环境中销售商品、提供服务，则应当认定为超出了原有范围。此外，使用该商标的商品产能、经营规模等也可以在个案中作为考量因素予以考量。
第四，“原使用范围”中“在先使用人”的限定为在先使用人本人，也即是除了在先使用人外的其他人，无论是否获得该在先使用人的许可，均无权提出在先使用权抗辩。在“玉浮梁”案中，大业公司始终主张其前身是西安饮食的分公司，无论其提出的证据是否足以证明该主张，都不应当然获得在先使用权。例外情况是，若在注册商标申请日之前就已经获得了在先使用人的许可或受让，那么应当被纳入“在先使用人”。
总的来说，在先使用权是法定不侵权抗辩事由，对于《商标法》第五十九条第三款中“原使用范围”的运用，应基于在先使用人的持续经营所获得的商誉，使商标标识与商品之间建立起稳固的联系，在此基础上，综合在先使用人作商标性使用的商品销量、销售额、销售方式、销售地域、消费对象等各方面因素来考量。近年来互联网和电商的发展在一定程度上突破了商标原有的地域性限制，商家在使用商业标识时，应当及时的进行商标布局，尽早争取到商标的专用权，才能尽可能的避免未知的侵权风险。
