相较于其他计算方法，依据“侵权获利”计算损害赔偿计算路径更为明确，兼顾“填平原则”和“任何人不得从其违法行为中获利原则”，可给予权利人更为周全的保护。适用该方法时，侵权商品销售量、利润率及商标贡献率的问题值得重点关注。

根据《商标法》第六十三条规定，权利人可以选择实际损失、侵权获利、许可费倍数或法定赔偿的方式，用于计算侵犯商标权专用权的赔偿数额。相较于其他计算方法，依据“侵权获利”计算损害赔偿有以下两方面优点：

1）计算方法明确，可以相对准确地计算出损害赔偿数额，这是因为《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，侵权所获得的利益可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；如果该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。

2）兼顾“填平原则”和“任何人不得从其违法行为中获利原则”，能够从根源上遏制侵权人侵害权利人合法权益的动机，提升违法成本，给予权利人更为周全的保护。

依据“侵权获利”计算损害赔偿，确定侵权商品销售量、利润率及商标贡献率的问题值得重点关注，下文就此展开论述。

一、确定侵权商品销售量

侵权商品销售量是计算侵权获利的基石，能否全面收集侵权商品销售数据，直接影响权利人获赔金额的上限。随着电子商务的兴起，商家往往通过微信、京东、淘宝、1号店等电商平台销售商品，留下销售数据。权利人可通过收集相应销售量、评价量等数据，据以计算侵权商品销售量，司法实践亦采信该等证据。

上海市浦东新区人民法院在平衡身体公司与永康一恋运动器材有限公司侵害商标权纠纷[1]中认定：

原告认为即使只考虑2017年10月至11月的微信销售情况，侵权产品的销售量已达1，500件，考虑到被告还有工厂现场销售和展览会等多种销售渠道，产品的生产、销售期间不仅2个月，其产品的实际销量应超过1，500件，故本院认可原告观点，并将该数据作为计算参数。

广州市白云区人民法院在乔治·阿玛尼有限公司与广州利登表业有限公司等侵害商标权纠纷[2]中认定：

鉴于本院调取的销售数据期间为三年，销售数据低于店铺显示的累计评论数、已拼数及成交数，无法完整反映涉案店铺交易情况，原告主张以店铺评论数作为销售情况参考，本院予以支持。

江苏省高级人民法院在小米科技有限责任公司与中山奔腾电器有限公司等商标侵权及不正当竞争纠纷[3]中认定：

网店商品的评论数可以作为认定商品交易量的参考依据。按照涉案京东网、淘宝网等电商平台的一般评价规则，用户完成一次订单交易后在一定的期限内可以对商品作出一次评价，即评价数与交易次数具有高度对应关系。……以评论数作为销售量的参考依据具有合理性。

二、计算侵权商品利润率

诉讼中，当事人往往引入“利润率”确定侵权获利，用以代替侵权商品单位利润，其原因有二：

1）由于法律并未明确商品单位利润计算方式，因此是否在侵权商品单位利润中扣除营业税金及附加、销售费用、管理费用等项目，双方当事人往往存在较大争议，计算结果差异也较大；

2）难以准确计算侵权商品利润时，当事人往往倾向于适用行业平均利润率，据以确定侵权获利金额。

侵权所获得的利益＝侵权商品销售量×（侵权商品单价×利润率）变为侵权所获得的利益＝侵权商品销售收入×利润率

利润率可以分为营业利润率（又称净利润）和销售利润率（又称毛利率）。通常情况下，依据营业利润率计算损害赔偿额，相关法律法规亦对此表示认可。但是，在侵权人故意侵权、以侵权为业等情况下，为了遏制恶意的侵权行为，则依据销售利润率计算损害赔偿额。[4]

司法实践中，存在以下两种确定营业利润率或销售利润率的方式：

1. 双方当事人就计算方式基本达成一致时，可以直接确定利润率

广东省深圳市中级人民法院在HDMI许可管理公司与深圳鑫大瀛科技有限公司侵害商标权纠纷[5]中认定：

关于侵权获利。根据阿里巴巴调取的后台数据，侵权商品交易成功 21210 件，销售金额 162.9862 万元。根据鑫大瀛公司提交的行业利润年报，电子产品净利润率 1.52%、毛利润率 17.41%，HDMI 公司对前述利润率均不持异议，故本案的侵权获利在 2.48-28.38 万元之间。一审法院酌定赔偿数额 25 万元，未偏离侵权获利的范围。

2. 侵权商品利润率难以确定时，可参考同行业企业利润率，予以酌定

浙江省高级人民法院在惠氏有限责任公司（WYEYH LLC）与广州惠氏宝贝母婴用品有限公司等侵害商标权纠纷[6]中认定：

各上诉人均系以侵权为业，故本案利润率可按销售利润率或毛利率计算。……原广州惠氏公司二审中则提交了爱婴室、未来发展控股、孩子王公司等三家公司年报或招股说明书中的毛利率为参考。本院认为，原广州惠氏公司提供的爱婴室等三家公司相较于上海家化公司或拉芳公司而言，与原广州惠氏公司的经营范围以及本案被诉侵权商品的类别更为相近，更具有参考价值。上述三家公司的年平均毛利率分别为28.96％、25.77％、29.95％，本院以三家公司的平均毛利率28.23％确定本案计算侵权获利时的利润率。

三、酌定商标贡献率

商标作为商誉载体，是消费者购买商品和服务的重要考量因素之一。但是商品品质、营销策略、售后服务等因素，亦影响着消费者对商品和服务的选择。因此，在依据“侵权获利”计算损害赔偿时，若存在侵权商品品类特殊、被诉侵权人享有较高商誉等情形，法院亦会考量商标贡献率，计算侵权获利，即：

侵权所获得的利益=侵权商品销售收入×利润率×商标贡献率

北京市高级人民法院在拉菲罗斯柴尔德酒庄与怀来利世鸿亚房地产开发有限公司等侵害商标权纠纷[7]中认定：

商品房作为大宗特殊商品，在销售过程中，相关公众一般会对楼盘所处地域、周边环境及配套设施、交通情况、楼盘开发者的信誉和实力、房屋质量、销售价格等因素予以考虑，上述因素对于消费者最终购买房屋更具有决定性作用，而商标标志在商品房销售中的贡献和作用通常较为有限，当然，本院亦不否认某楼盘品牌经过长期经营在相关公众中产生较强的影响力。就本案而言，一审法院释明确定合适的商标贡献率更能够较为精确计算侵权获利情况。

深圳市中级人民法院在小米科技有限责任公司与深圳市小米贸易有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷[8]中认定：

在案证据显示被告深圳小米公司购买了关键词广告服务、生意参谋数据产品服务，运用了比一般经营者更多的运营和管理工具；被告深圳小米公司向原告销售侵权商品的寄送物品情况显示，被告深圳小米公司还向消费者提供小赠品、反馈卡、“人品卡”等。……被告深圳小米公司在经营过程中通过加强运营和管理，为消费者提供了较高水平的服务，这些对相关公众的购买决策通常也会造成较大影响……本院酌情认定原告的商标和字号对被告深圳小米公司获利的贡献率为50%，被告深圳小米公司自身的运营管理和其他因素的贡献率为50%，其中，原告商标权的贡献率为30%，原告字号的贡献率为20%。

四、实务建议

相对于其他计算方法，“侵权获利”计算方式路径更为明确，有利于当事人计算损害赔偿数额。实践中，商标权人应当侧重于收集以下方面证据，以提升损害赔偿额度：

1）被诉侵权人在微信、京东、淘宝、1号店等电商平台的销售量、评价量；

2）被诉侵权人公司年度报告、财务报告，同行业类似企业年度报告，据以确定被诉侵权人利润率；

3）涉案商标宣传、报道、获奖情况，据以主张侵权获利均来自于涉案商标，即商标贡献率为100%。

另一方面，被诉侵权人应当积极收集提供如下方面证据，以期降低损害赔偿金额：

1）侵权商品销售数据，对商标权人主张过高的销售量予以抗辩；

2）企业财务数据，同行业类似企业财务数据，抗辩商标权人提出的利润率过高；

3）被诉侵权产品宣传、报道、销售情况，抗辩侵权获利与使用被诉侵权商标无关，减小商标贡献率数值。