《商标法》第四十九条第二款规定，注册商标没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标的生命在于使用，维持商标注册的使用应为真实、公开、合法的使用，而目前关于商标使用 的“合法性”认定，实践中尚无统一标准。国家知识产权局2021年印发的《商标审查审理指南》规定，对商标注册人提供的商标使用证据，应结合其市场主体类型、实际经营形式、商标注册情况综合判断其是否真实、公开、合法地使用商标。至于“合法”如何界定，《商标审查审理指南》并未予以 明确。2019年《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》关于“违法”使用的认定指出：商标使用行为明确违反商标法或者其他法律禁止性规定的，可以认定不构成商标使用。此处将“法”字解释为“商标法或者其他法律禁止性规定”。笔者拟从审判实践出发，尝试对商标使用的合法性审查问题予以剖析，以期抛砖引玉，引发思考。
一、法院判决中体现出的不同观点
多年来，法院在审判实践中对商标合法性审查的认识有所演变，近几年相关判决中亦有不同认定。
一种观点认为商标使用行为是否违反其他法律法规规定，不属于《商标法》第四十九条规制的范围。如最高人民法院（2019）最高法行再170号判决认为“复审商标权利人使用复审商标的行为是否违反其他法律法规规定，并不属于2001年《商标法》第四十四条第四项规范和调整的范围，故成威公司关于三枪公司未取得电动摩托车生产资质，其生产电动摩托车系非法行为，相关证据不能作为商标使用证据予以采信的理由不能成立。”北京知识产权法院（2020）京73行初15868号判决认为“原告是否具有出版资质并不影响《赢周刊》报纸在指定期间内已经实际发行并进入市场流通领域，发挥了识别商品来源的作用。广州赢周刊报社在实际使用复审商标的过程中未规范使用企业名称固有不当，《赢周刊》未按照备案内容进行出版单位的标注还可能违反了商标法以外其他法律的规定，但商标撤三制度的立法目的在于激活商标资源，清理闲置商标，避免商标 资源浪费，故撤销连续三年不使用的商标仅是手段而非目的。”北京市高级人民法院（2022）京行终2659号判决认为“王雪冰销售相关商品是否开具发票、是否纳税，应由发票管理及税收法律予以规制，并不影响商标法或其他法律规定对于商标使用行为 的认定。至于王雪冰的销售形式是否违反公司法的规定，与王雪冰销售化妆品、香精油等商品的行为是否属于商标法意义上对商标的使用并无必然因果关系。”北京市高级人民法院（2022）京行终2324号判决认为“杏花村公司关于胡池在不符合食品安全标准的‘茶’商品上使用诉争商标属于违法使用商标行为的主张，并不能推翻诉争商标实际使用的事实认定。”
一种观点就合法性审查持相反意见。如北京知识产权法院（2020）京73行初13752号判决认为 “我国对于婴幼儿配方食品、婴幼儿谷类辅助食品的生产实行许可制，第三人提交的现有证据不能证明其具有相应的生产资质。综合，本院对于第三人提交的全部使用证据不予采信。”北京市高级人民法院 （2021）京行终 6488 号判决中认为“该通知书为行政部门在市场上抽检朱建伟商品经检验为不合格商品的通知书，该通知书不能证明朱建伟对诉争商标的 使用为合法使用。”
另有判决将合同效力判定的相关标准引入商标使用合法性审查，对违反效力性强制性规定之行为与违反管理性强制性规定之行为予以区分。如北京市高级人民法院（2018）京行终602号判决认为“如果商标使用行为违反法律法规效力性强制性规定，由于此种使用行为自始无效，不能产生商标使用的效果，也就不能认定构成对注册商标的实际使用。如果违反的是管理性强制性规定，因其并未自始无效，且对其使用行为予以认可，并不必然导致可能鼓励、纵容违法行为，故对商标的使用效果应予以保留。”
从上述判决来看，相关法院不仅在“合法性” 的认知和理解上存在不同，相关认定与《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》关于 “违法”使用的认定标准亦有出入。笔者认为，商标的使用不能违反商标法的相关规定，但商标法未明确禁止的商标使用行为亦非当然有效。换言之，商标使用既不能违背商标法的规定，亦不可违背其他法律相关禁止性规定。同时，以是否违反法律法规强制性规定为准对商标使用行为效力予以判定不够严谨科学。
二、“违法”是违反“禁止性规定”而非“强制性规定”
《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》将商标违法使用界定为“违反商标法或者其他法律禁止性规定的”之情形，而如上所述，部分判决将违反法律效力性强制性规定的商标使用行为认定为违法，学界及部分商标从业人员亦持此观点，并将其作为目前商标使用违法与否的认定思路。然而，“违法”究竟是指违反“禁止性规定”还是指 “强制性规定”？笔者认为前者更为妥当。
从私权利角度而言，“法无禁止即可为”。对于合法享有的私权，权利人可以大胆地运用自己的权利。商标权作为私权，其权利人在不违反法律禁止性规定的情况下可以自由选择行为模式，自主决定商标的使用形式，且不需为此负任何法律责任。从法理学的角度而言，相较以是否违反法律强制性规定为准，对商标使用行为进行评价，《北京市高级人民法院 商标授权确权行政案件审理指南》关于“其他法律禁止性规定”的设计更为妥当。
从概念上而言，“禁止性规定”或称“禁止性规范”，是禁止当事人为一定行为的法律规定，“强制性规定”是要求当事人为一定行为的法律规定，两者虽均具有强制性，但功能具有差异，对法律行为的效力影响亦有区别。例如《商标法》第六条规定：法律、行政法规规定必须使用注册商标的商品，必须申请商标注册，未经核准注册的，不得在市场销售。该条前半句规定了必须申请商标注册的情形， 此“必须”的表述明显属于强制性规定；而后半句关于未经核准注册不得在市场销售的规定则系禁止性规定。从内容来看，强制性规定很多时候只规定对当事人的行为限制，禁止性规范才对行为效力产生影响。换言之，即便商标使用行为违反强制性规定，在仅参照此强制性规定的情况下，可能也无法对商标使用行为的效力作出明确判定。
从强制性规定的类型而言，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第十五条将强制性规定区分为效力性强制性规定和管理性强制规定。认为违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。最高人民法院关于适用 《 中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）（法释〔2009〕5号）第十四条明确指出，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。根据上述规定，违反效力性强制性规定与违反管理性强制性规定的效力不同，为此，实践中必须对涉案行为属于哪一类型予以认定。但作为司法系统创设的法律概念，上述区分在理论层面并不明晰，审判环节的判断亦面临困境。尤其对于商标而言，商标权的行使既关乎私权利，又涉及消费者权益保护、市场竞争秩序有效维护等，单从是否涉及公共利益角度[1]对商标使用行为所违反 强制性规定进行区分缺乏现实的可操作性，且人民法院对于合同效力认定存疑的，可以征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院[2]，商标注册管理部门遇有此难题又该如何？
从商标确权实践而言，梳理相关案例不难发现，目前商标撤销复审案件中所遇合法性问题除涉及商标法相关规定外，主要集中于商标权利人的生产经营资质。以《食品安全法》为例，《食品安全法》 第三十五条规定，从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。第一百二十二条规定， 未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品，以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品，并根据货值处以罚款。上述法律责任针对的是未取得生产经营资质从事生产经营活动的行为，并非针对商标使用行为。换言之，《食品安全法》等相关法律法规规制的对象并非商标使用行为，其与商标使用行为无直接关联，即便生产经营行为违反上述类型法律法规强制性规定，亦不影响已进入市场流通领域的商标实际上发挥识别商品来源的作用，不能当然地因此认定商标使用行为违法。
概而言之，以是否违反法律法规强制性规定为准判定商标使用行为合法与否并不准确，即便可以对强制性规定予以区分，此种区分亦欠缺现实的可操作性。相反地，若以是否违反法律禁止性规定为准对商标使用行为合法性进行判定，其法律效果往往有明确指引，学理上更科学，实践中更易操作。
三、“合法性”的界定
首先，《商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。《商标法》第四十九条第二款所指商标使用系指商标法意义上的使用，商标的使用应当为真实、 公开、合法的使用，该“法”自然包括商标法。
其次，知识产权属于民事权利范畴，《商标法》 是规范商标注册管理行为的特别法，在商标法之外，若商标使用行为违反一般法禁止性规定的，可认定为违法。如根据《民法典》的规定，民事法律行为不得违背公序良俗，违背公序良俗的民事法律行为无效。若商标使用行为本身存在违背公序良俗之情形的，应认定为无效行为。此外，《民法典》 第一百五十三条同时规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。根据该规定，在一般情况下，除《民法典》外，民事法律行为违反其他法律强制性规定的亦属无效。据此，以区分强制性规定和禁止性规定为前提 , 商标使用行为违反其他法律禁止性规定的，应认定为无效行为。
需要指出的是，禁止性规范对法律行为效力的影响不同，基于此，学界一般将禁止性规范分为效力规范和取缔规范两类。通常而言，违反效力规范的法律行为无效，而违反取缔规范的法律行为并不无效，但会产生法律制裁。王利明先生在其 2002 年所著《合同法研究》第1卷中指出，对于效力规范与取缔规范需要作出具体判断。其一，法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，该规定属于效力规范。其二，法律法规没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立，但违反规定以后若继续使合同有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认为该规范属于效力规范。其三，法律法规没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立，违反该合同以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人利益的，则该规范属于取缔规范。在违背禁止性规范的情况下，商标使用行为效力的认定亦可参照上述标准。法律明确规定有无效法律后果的，依法认定无效；法律未明确规定有无效法律后果的，则在对效力规范与取缔规范作出判断的基础上，认定商标使用行为是否合法有效。针对此，如上所述，商标权既属私权，其使用行为又可能影响公共利益，且有时很难对私权利与公共利益予以清晰划界，为此，在对效力规范与取缔规范的判断上，宜严不宜松。
再者，商标使用宣传往往与合同行为等基础性民事法律行为密不可分，若商标使用、宣传之基础性合同被认定无效的，因无效合同自始不发生法律效力，则因之产生的商标使用、宣传行为亦随之丧失合法性基础，不应被认定为合法的使用。需要指出的是，认定合同无效一般经由相应的司法程序，在无证据证明基础合同已被认定无效的情况下，撤销复审案件中不宜主动认定合同无效，进而否定因之产生的商标使用及宣传行为。
综上，笔者认为，违反商标法、其他法律效力性禁止性规定的商标使用行为及丧失合法性基础的商标使用行为，不构成合法的商标使用。同时，因禁止性规范关于效力规范与取缔规范的区分系学界观点，不宜直接纳入审查审理标准，在参照 2019 年《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》关于“违法”使用认定的基础上，可以将违法使用释义为：商标使用行为明确违反商标法、其他法律禁止性规定或者因基础民事行为被认定无效导致丧失合法性基础的，可以认定不构成商标使用。但法律禁止性规定不导致商标使用行为无效的除外。
[1] 广东省梅州市中级人民法院（2009）梅中法民二终字第75号民事判决，载《最高人民法院公报》2011年第1期。该判决认为，仅是针对特定主体的对内管理行为，不涉及公共利益的规定，不属于效力性强制性规定，违反该规定不能导致合同无效。
[2] 2009年《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第十六条规定：人民法院应该综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要合同行为发生即绝对地损害国家利益和社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入” 资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。
