一方为化妆品品牌“相依草方”，另一方为护肤品品牌“相宜本草”，后者认为前者使用“相依草方”系摹仿其注册商标样式，而且包装装潢样式与其2016年开始逐步退出市场的第六代产品包装高度相似，双方由此展开了一场商标侵权及不正当竞争纠纷。

　　近日，双方纷争有了新进展。根据上海市高级人民法院日前公开的判决书显示，法院认定上海百萱棠化妆品有限公司（下称百萱棠公司）在其商品和包装上使用“相依草方DependentHerb及图”标识侵犯了上海相宜本草化妆品股份有限公司（下称相宜本草公司）对第7378930号“相宜本草INOHERB及图”商标、第10778354号“相宜本草INOHERB”商标、第14233718号“相宜本草INOHERB及图”商标（下统称涉案商标）享有的专用权；百萱棠公司在被诉侵权商品上使用与相宜本草公司第六代化妆品的装潢近似的装潢，构成不正当竞争。

　　包装“撞衫”起纷争

　　“相宜本草”品牌创立于2000年，专注于本草护肤品的开发。2009年、2012年、2014年，该公司相继提交了3件涉案商标的注册申请，分别于2010年、2013年、2015年被核准注册使用在化妆品等第3类商品上。

　　百萱棠公司成立于2016年11月8日，经营范围包括化妆品、化工原料及产品、包装材料、日用百货等的销售。该公司于2017年、2020年相继提交了第22704207号与第52284264号“相依草方”商标（下统称“相依草方”商标）的注册申请，分别于2018年和2021年被核准注册使用在化妆品等第3类商品上。

　　2020年8月10日，相宜本草公司对百萱棠公司的第22704207号“相依草方”商标提出无效宣告请求，国家知识产权局商标局（下称商标局）认定该商标与相宜本草公司的第10778354“相宜本草 INOHERB”商标及第7378930号“相宜本草 INOHERB”商标近似，在同一种或类似商品上并存易使相关公众对商品来源产生混淆或者误认，于2021年8月9日作出对该商标予以无效宣告的裁定。2022年1月13日，商标局发布宣告该商标无效的公告。

　　根据法院判决书载明，相宜本草公司于2019年在淘宝网、拼多多等电商平台发现有使用“相依草方”商标的化妆品销售，不但商标样式与其涉案商标相似，包装装潢样式与其第六代化妆品也高度相似。2020年8月，相宜本草公司通过调查取证发现，白某某经营的“东北药妆店”淘宝店铺有名为“相依草方植物叶子柔肤水120ml”产品在售，该产品由百萱棠公司生产。

　　相宜本草公司认为，百萱棠公司所使用“相依草方”标识的文字构成、发音呼叫、含义与其涉案商标相近，构成商标侵权。同时，百萱棠公司生产、销售的“相依草方”化妆品产品的外包装颜色、图案、形状、布局与其有一定影响的包装装潢高度相似，对其构成不正当竞争。2020年10月28日，相宜本草公司将百萱棠公司、白某某共同诉至法院，向二者索赔经济损失50万元及合理费用2.65万元。

　　百萱棠公司辩称，自2021年1月起该公司已不再生产化妆品，相宜本草公司以其“相依草方”商标与涉案商标近似为由请求宣告其“相依草方”商标无效后，其便没有再使用“相依草方”商标，其之前在商标核定范围内的使用行为合法。针对相宜本草公司的诉求，白某某未答辩。

　　上海知识产权法院经审理认为，百萱棠公司将被诉侵权标识“相依草方DependentHerb及图”使用于其生产、销售的商品及包装上，易使相关公众对商品来源产生混淆或者误认，侵犯了相宜本草公司对涉案商标享有的专用权；百萱棠公司辩称使用的是其享有权利的注册商标，但其实际使用的被诉侵权标识与其两件“相依草方”商标均存在明显差异，其中一件商标还被宣告无效，其被诉行为不构成商标侵权的主张不能成立。同时，百萱棠公司使用的装潢与相宜本草公司第六代化妆品的装潢整体视觉效果较为相似，考虑到相宜本草公司商品装潢的显著性较强、知名度较高的事实，以及普通消费者购买此类商品时可能施加的一般注意力，二者整体视觉效果的相似容易导致相关公众对被诉侵权商品的来源产生误认或认为与相宜本草公司存在特定联系，百萱棠公司构成不正当竞争。

　　综上，上海知识产权法院于2022年8月30日一审判决百萱棠公司与白某某停止被诉商标侵权及不正当竞争行为，并判令百萱棠公司赔偿相宜本草公司经济损失30万元及为制止侵权所支出的合理开支2.65万元，白某某对其中2000元承担连带赔偿责任。

　　百萱棠公司不服一审判决，随后向上海市高级人民法院提起上诉。

　　商标“变形”致侵权

　　上海市高级人民法院经审理认为，百萱棠公司对被诉侵权标识的使用易使相关公众对商品来源产生混淆或者误认，百萱棠公司构成在相同或类似商品上使用与相宜本草公司注册商标近似标识的商标侵权行为；百萱棠公司称其被诉行为系使用自身注册商标的合法商业行为，然而其第22704207号“相依草方”商标已被宣告无效，其在经营活动中实际使用的标识与其第52284264号“相依草方”商标又有较大差异，其被诉行为不属于百萱棠公司所称的“使用自己的注册商标的行为”。同时，被诉侵权商品与相宜本草公司涉案化妆品的装潢在整体布局上基本相同，仅在部分细节上存在细微差异，两者整体视觉效果较为相似，容易使相关公众对被诉侵权商品的来源产生误认或认为与相宜本草公司存在特定联系；考虑到涉案装潢的显著性较强、知名度较高及产品彻底退出市场需要一定时间等实际情况，即使相宜本草公司自2016年开始不再销售采用第六代包装的产品，百萱棠公司的涉案装潢使用行为依然构成引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的不正当竞争行为。综上，法院判决驳回了百萱棠公司的上诉请求。

　　“自行改变注册商标是商标法禁止的行为，应承担相应的法律后果。该案被诉侵权标识是对注册商标改变后形成的新标识，相当于新的未注册商标，因与他人在相同或类似商品上的注册商标近似并足以让相关公众对商品来源产生误认，构成对他人商标专用权的侵犯，原有注册商标不能作为被诉侵权行为的‘挡箭牌’，自行改变注册商标造成的侵权后果只能自行承担。”北京市盈科律师事务所律师曹彩霞在接受中国知识产权报记者采访时表示，法律赋予注册人的商标专用权效力仅限于对抗他人的侵权行为，并不构成其因自身使用行为对他人构成侵权的免责抗辩事由，在注册商标被依法宣告无效后，该注册商标专用权自此不存在，该案中即使构成被诉侵权标识对原注册商标的使用，但随着原注册商标被宣告无效，从而使得合法使用自身注册商标这一抗辩理由不再成立。

　　“对于他人已退出市场的有一定影响力的商品包装，如果擅自在相同商品领域进行使用，也有可能导致消费者对商品来源产生混淆，构成不正当竞争。” 曹彩霞表示，即使受保护的商品包装已退出市场，但是该包装与商品供应者的密切关联程度不会立刻减弱或者消失，该包装所产生的商誉也不会即刻归零，使用与受保护包装相似度高的装潢，显然是为了攀附该包装的原有商誉，该使用行为也不排除相关公众会误认为是相关市场主体的商品或者与其存在特定关系的可能性。由此可见，他人有一定影响力的商品包装已然退出市场，不能作为随意摹仿使用的借口，如果其使用行为足以混淆相关公众，仍可能构成不正当竞争。