诚如有些学者所言：时至今日，商标法的“那种具有根本和初级意义的基本问题”仍然日复一日地困扰着我们，这些问题带有终极性和观念性。这些问题的解决仍具有基础性和教育性的作用。许多疑难的破解，归根结底取决于如何认识和回答这些基本问题。在商标案件的裁判中能更加深刻地体会到，在裁判的方向模糊不清时，在相互冲突的裁判结论难以取舍时，总会自觉不自觉地寻求终极观念的支援，在终极观念的导引下，豁然开朗和觅得路径。这些终极观念在裁判中都可以转化为具体的裁判标准，决定裁判结果的最终选择。某些看似符合法律文义和法律逻辑的裁判选项，倘若与我们的终极观念格格不入，我们当然要另辟蹊径，放弃这种选择。[1] 又如卡多佐所说，“你们可能认为，追求终极观念的理论与实践完全搭不上边。你才刚刚开始职业生涯时，这或许是真的，碰上更重要的问题，你却可能最终发现，不是研究基础知识徒劳无益，而是除了研究基础知识，几乎不可能获得任何有益的东西。”[2]
在商标确权实践中经常遇到，“那些看似清晰明了的法律界限其实并不清晰，那些看似简单易决的法律答案其实并不简单，……经常需要从一种倾向看到另一种倾向，从一个方面看到另一个方面，……因而经常需要以矛盾的或辩证的方法处理争议，而自身也不免时常陷入矛盾和纠结的思维境地”。[3]因此, 有学者认为“商标法具有惊人的欺骗性，看似一目了然，实则充满玄机”，“在整个知识产权法律体系中，商标法最难理解，其适用结果也最难预测”[4]。这些 “充满玄机”和“最难预测”往往与商标审查标准有密切关系。
一、商标审查标准
商标确权的全过程中都需要“以相关公众的一般注意力和认知力”作为从事商标审查审理工作时应遵循的标准。虽然长期以来我们将《商标审查审理指南》（以下简称《审查指南》）中商标实质审查的“意见或方案”习惯性地称为“审查标准”，但一定要明白其实质并不是“标准”。从哲学上讲，“标准”是客观事物所具有何种意义的一种参照物。作为一种比较的标本，作为一种区分其它事物的中介，它本身的构成必需是一分为二的相互对立的两个部分。《审查指南》制订的“实质审查意见或方案” 有不少例外的情形存在，所以不可能是“标准”。从前面对“标准”的解释也可以看出其是一个行业、一个领域普适性的规则，而《审查指南》是将商标确权过程中出现的不同类型的典型案件按一定的逻辑关系归纳总结，并给出相应的审查意见或方案， 称为“审查标准”显然是不恰当的。
二、商标审查标准的特点
商标审查与专利审查最重要的不同之处就是在商标确权过程中始终以“相关公众的一般注意力和认知力”作为审查标准。这个标准有四个特点：
首先是无法量化的；
其次是动态的；
再次是不同行业的“相关公众的一般注意力和认知力”存在较大差异（2017年公布的国民经济行业分类将我国行业分为1380个小类）；
最后，一般情况下商标审查人员不属于申请商标所指定使用商品或服务项目的“相关公众”（即商标审查人员不是众多细分行业的专业人员、从业人员或消费者），面临不同的商品或服务项目时，如何准确把握并施以何种程度的“注意力和认知力”，就能达到“相关公众的一般注意力和认知力”在很多情况下是一个无解的难题。
以上种种因素造成了商标审查工作的曲折性和复杂性。
1、商标审查标准是无法量化的
国际保护工业产权协会将“相关公众”界定为商标使用过程中可能涉及到的任何人，尤其是售前、售中及售后过程中的消费者、潜在消费者、使用者或操作者[5]。“一般注意力”指在自然或日常的社会环境中与商品或服务项目有关的从业者、消费者和其他利害关系人给予相关商品或服务项目普通的关 注程度和常规的理解。“一般注意力和认知力”在商标审查实践中是审查人员拟制的人的主观认知。这样的个人因自身的好恶、受教育程度、知识覆盖面和生活经验等的不同，对某一商品或服务项目的认知就可能产生不同。
真实市场环境中的“相关公众”由众多“注意力和认知力”不处于同一层级的从业者、消费者和其他利害关系人组成，所以很难量化这种有弹性空间的“注意力和认知力”。
2、商标审查标准是动态的
把商标审查工作过程中相对客观的经验总结成《审查指南》，是为了尽可能让商标审查结论有一个稳定的预期，然而“相关公众的一般注意力和认知力” 会随着市场环境的变化而变化。
例如“海尔”公司创业之初，商标没有知名度，其它市场主体在相同或类似商品上申请“紫日海尔”，一般不会判定双方商标近似。因为认定商标近似还遵循“混淆可能性”原则，即双方商标是否近似除考虑构成元素外，还需要考虑商标的显著性和知名度等情况，所以当“海尔”商标有了较高的知名度后，如果其它市场主体在类似商品上申请“紫日海尔”，一般就会判定双方商标近似，因为在这个时间段上“海尔”商标的知名度高，指示产品来源的作用非常明显，“相关公众”会认为上述商标是海尔公司的系列商标，这些商标指定使用商品都是海尔公司生产的。随着时间的推移商标所处的市场环境发生变化后，“相关公众的一般注意力和认知力”也会发生变化，所以“商标审查标准”又是动态的。
3、行业不同会造成“相关公众的一般注意力和认知力”有较大差异
韩国现代汽车公司的商标是“H”图片，日本本田汽车公司的商标也是“H”图片。但是双方在商标字体设计上存在一些差异，一个向右倾斜，一个对称并略向上开口，结合“相关公众”购买售价高昂的大件商品时所具有的高度谨慎的“一般注意力和认知力”，汽车销售行业特殊的销售渠道和形式，以及“相关公众”对汽车生产企业特有的关注度，虽然双方商标差异未达到泾渭分明的程度，但综合判断仍然能够起到指示商品来源的功能。如果这两个 “H”用在普通小零食或数据线等商品上，因“相关公众”关注度和谨慎度较低，混淆商品的来源概率就会大很多，会对消费者的购买行为产生误导。
4、一般情况下商标审查人员不属于“相关公众”
商标审查工作是由审查人员在审查中模拟处于真实市场环境中的“相关公众”的认知状态下完成的，然而审查人员一般很难知道什么情况下自己的 “注意力和认知力”能完全符合处于真实市场环境中的“相关公众的一般注意力和认知力”这个标准。商标审查人员只能尽最大的可能模拟“相关公众的 一般注意力和认知力”，不同的生活经验、业务水平以及不同知识结构的审查人员可能会模拟出不同的情形，与现实中的“相关公众的一般注意力和认知力”会存在差距，这是商标审查工作具有主观性的原因。那么，在审查商标时有人准确知道”相关公众的一般注意力和认知力”吗？除极少数法律有明确规定的情形外（例如“国名、国旗、国际组织名称”等不能注册或作为商标使用的标识），其它情况下没有人能具有这样的水平。所以才会出现某些情况下不同工作经验、不同知识结构的人对同一件商标可能会有不同的认知（即商标审查人员之间的认知也不可能在任何时候都处于统一的状态），这也是商标审查工作存在主观性差异的原因。
前述案例是在不同的市场环境下针对类似情形的商标做出了近似或不近似的审查结论，而且都是以“相关公众的一般注意力和认知力”为标准做出的结论。
商标审查标准无法量化，处于动态中，及在不同行业存在差异充分说明了商标审查工作的复杂性，也表明从事商标实质审查审理的工作人员替代“相关公众”在大部分情况下来精准实施审查标准是一个难度极高甚至不可能完成的任务。如果无法精准地实施商标审查标准，在商标确权程序中就需要严格遵循依法审查，只有遵循依法审查，才会避免审查人员滥用裁量权的情形，商标确权程序中的审查结论才经得起异议、驳回复审和无效宣告及之后的司法程序的再审查。
三、依据商标审查标准和行业分类商标审查员至少身兼三种不同的身份
审查员至少身兼三种不同的身份。首先，商标审查员需要了解这些行业，才能了解这些行业涉及的商品或服务项目，这就要求商标审查员是熟悉这些行业的专业人员；
其次，因为商标审查标准是“相关公众的一般注意力和认知力”，就要求商标审查员是这些行业的“相关公众”，即与这些行业有关的从业人员或这些行业所涉及的商品或服务项目的使用者和购买方；
最后，商标审查员还须是熟悉知识产权相关法律知识的法律人。
从理论上讲只有具备上述三种“身份”的商标审查员才是合格的审查员。但是，要同时具备这三种“身份”难度太大了。在知识产权行业，能熟悉与知识产权相关的法律知识，并且熟悉某一个或几个细分行业就已经算得上难得的优秀人才了，怎么可能存在对所有细分行业都熟悉的专业人员，并且还是所有细分行业的“相关公众”的审查人员呢？从“审查标准”和“合格商标审查人员应满足的条件”来看，商标审查人员所做的商标确权工作实际上远远超出了他们的工作能力。
此外，如果想成为一名优秀的商标审查审理人员，需要上知天文，下知地理，还需要成为法律、政治、经济、宗教、历史、文学、艺术、医学、药学等方面的专家，才能在审查审理涉及各行业的商标确权案件时做出合法、合理的决定，这无异于要求从事商标确权的工作人员成为全知全能的人。
四、商标设计细微的改变往往会影响“相关公众的一般注意力和认知力”，并直接影响审查结论
例如新申请商标“CLINTS”图片，指定使用在第18类“仿皮革；背包；旅行包”等商品上。商标申请人在先指定使用在第18类商品的“CLINTS”图片商标被引证在先商标第14033024 号“可莱丝CLINIE”商标（指定使用商品是第18类）驳回。
商标申请人在先的商标“CLINTS”图片 比较图形化，第5个字母有点像英文字母I，且该商标还单立了“CLINIS”的英文分卡，按照“相关公众的一般注意力和认知力”的审查标准，与引证商标对照，双方商标整体字母组合差异细微可判近似，故引证第14033024号“可莱丝CLINIE”商标予以驳回 。而新申请商标是普通字体的“CLINTS”，与第14033024号“可莱丝 CLINIE”商标相比，六个字母中有两个字母是不同的，按照“相关公众的一般注意力和认知力”的审查标准，双方商标整体差异应可以使相关公众区别产品来源，因此可不判定近似。
例如新申请的“或酿大师”图片商标，申请人为安徽国酿酒业股份有限公司，指定使用在第33类“酒精饮料（啤酒除外）；烧酒；米酒”等商品上。
经查询，“或酿大师”无特殊含义。全类检索“或酿大师”显示在先几件商标均为该申请人在先申请已核准注册，如第33类的“或酿大师”图片商标、“或酿大师”图片商标、第21类“或酿大师”图片商标等。
新申请的标志中“或”字加框构成“国”的繁体字，按照“相关公众的一般注意力和认知力”的审查标准，整体易使人识别为“国（國）酿大师”，用于指定的“烧酒；米酒”等商品上，易使消费者对商品的质量等特点产生误认，有损公平竞争的市场秩序，易产生不良的社会影响，不得作为商标使用。
这些案例提醒我们“现实世界经常是不完美的，……经营者并不总是按照法律设定的轨道行事，法律适用中经常遇到一些非典型的情况，因而司法也就时常不能以完美的途径、标准和眼光处理问题和裁判案件，……那种角度的选择、尺寸的拿捏和火候的控制，……那种俯拾即是的匠心独运和独出心裁，此中的奥妙非亲历者是很难体味的。这使得我们的裁判丰富多彩。此时裁判者也会体验到所谓的实践理性和实践智慧”[6]。
通过前述案例，可以体会到目前商标设计领域的创造性活动是如何让我们脑洞大开，也可以让我们认识到商标审查工作不是一个简单的非左即右的工作，不是流水线上生产不同型号标准件的工作，也不是做不同类型数学题的工作，而是一项工作过程中受多种因素影响的复杂的法律工作。
面对动态或复杂多变的市场环境，商标审查人员是很难精准地模拟出“相关公众的一般注意力和认知力”，进而造成审查人员很难精确地执行这一标准，所以很多情况下审查结论没有精准的标准答案，这在商标审查工作中表现最明显的是对商标是否具有不良影响、是否会造成误认，是否具有显著性以及近似商标的判断上。基于一些情况下的审查结论不可能是精准的标准答案，因此制度设计上要求将所有的通过初步审定的商标以商标公告的形式公之于众，接受整个社会的监督，接受市场中的“相关公众”的再审查，并通过后续的异议、驳回复审和无 效宣告等程序解决有争议的问题。
基于以上种种原因，商标确权工作是一项开放性的集全社会之力而为的工作，并不是任何部门凭一己之力就可以做好的工作，商标确权工作的难度并不比其它知识产权确权或授权工作的难度低，甚至难度更大，不能因极少量的商标明显违反相关法律法规处理起来相对简单，从而在整体上误认为商标确权工作比较简单。我们需要在正确理念的指导下理解“商标法具有惊人的欺骗性，看似一目了然，实则充满玄机”，“在整个知识产权法律体系中，商标法最难理解，其适用结果也最难预测”[7]。
