摘 要
《商标法》与《反不正当竞争法》的关系一直是商标法学界讨论的热点，存在补充说、一般与特别关系说和并列说等的观点。国知局新发布的《商标法草案（征求意见稿）》提出“维护社会公平正义，营造公平竞争市场秩序，服务经济社会高质量发展”的理念，对进一步保护各类商业标识在中国特色社会主义市场经济中的使用，提出更高标准的新要求。北京知识产权法院2022年10月底公布其审理的“古北水镇”商标竞争案，其判决理由体现“恶意注册并滥用商标权的行为构成不正当竞争”的裁判理念，体现司法实践中对《商标法》与《反不正当竞争法》关系的新突破。《商标法》是从市场竞争中诞生而来的法律，理应应用于实际市场中去，关于商标使用与侵权的相关立法、司法实践对相关法律事实的认定与适用都应考虑市场竞争中真实的情况。本文通过对“古北水镇”商标竞争案评析，以期对进一步理解《商标法》与《反不正当竞争法》第6条之间的关系，即二者系共同维护商业标识在真实的市场竞争中的相辅相成的两大支柱，具有借鉴意义。
关键词
商标法；反不正当竞争法；市场秩序；恶意竞争
一、引 言
2023年1月，为符合二十大报告中“加强知识产权法治保障，形成支持全面创新的基础制度”的建设知识产权强国的战略要求，《中华人民共和国商标法修订草案（征求意见稿）》秉持“维护社会公平正义，营造公平竞争市场秩序，服务经济社会高质量发展”的理念，恰逢其时。随着学界对知识产权法与反不正当竞争法之间关系研究的不断深入，产生出不同的观点，但也达成了一些共识，知识产权法既是鼓励创新之法，也是“保护投资利益的法”[1]，与反不正当竞争法在维护知识产权公平竞争的市场秩序下相辅相成有机结合，但基于知识产权法与反不正当竞争法有着不同的立法目的，因此二者在保护路径选择上侧重点不同：知识产权法从确权或授权[2]的角度，保护权利人的知识产权在保护期间不受侵害；反不正当竞争从行为规制的角度，制止扰乱市场竞争秩序、损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。
传统构成知识产权法的“三驾马车”——著作权、专利权和商标权，前两者是智力成果权，而商标权系基于保护识别来源、商品声誉、市场利益而产生的工商业标识，彼此之间存在区别。对前两者所规制的《著作权法》和《专利法》与《反不正当竞争法》之间的关系，学界争议较小，非本文主要论述对象。而商标权与反不正当竞争行为关系密切，《商标法》和《反不正当竞争法》均可归入公平交易法的范畴。本文主要从《商标法》与《反不正当竞争法》的辩证关系切入，进而反思“古北水镇“商标竞争案，以期为学界和实务界提供新的观点。
二、《商标法》与《反不正当竞争法》的关系
商标是指商品或服务的提供者为了将自己的商品或服务与他人提供的同种类或类似商品或者服务相区别而使用的标记。[3]我国《商标法》根据一定的注册程序授予申请人以注册商标专用权，对未注册商标（如未注册驰名商标）提供有限保护。
不正当竞争系泛指在一切工商业活动中违反诚实信用和公平竞争原则，扰乱社会经济秩序的商业行为。对此概念，我国的《反不正当竞争法》第2条第2款规定，“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为”。在我国的《反不正当竞争法》中，与商标法最为接近的条款是第6条[4]，禁止实施对各种有一定影响的商品标识、企业名称、网络域名，以及其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释（法释〔2022〕9号）》[5]，从第4条到第15条都是对《反不正当竞争法》第6条的细化。其中第10条规定，“在中国境内将有一定影响的标识用于商品、商品包装、商品交易文书或者广告宣传、展览等其他商业活动、识别商品来源的行为，人民法院可以认定为反不正当竞争法第六条规定的‘使用’。”实质上，对上述这些商业标识[6]“使用”的示例无疑系参照了我国现行《商标法》第48条[7]“商标的使用”的规定。此外，该解释第12条第1款规定，“人民法院认定与反不正当竞争法第六条规定的‘有一定影响的’标识相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。”两法在认定标准及法律适用上如此密切的关联，让人忍不住好奇去探究两法之间的辩证关系。
（一）学界观点辨析
梳理学界关于《商标法》与《反不正当竞争法》在保护商标权上呈现的关系，主要存在三种学说：补充说、一般与特别关系说和并列说。补充说的代表为郑成思教授，其观点认为《反不正当竞争法》与《商标法》之间在法条款内容规定上有交叉重叠部分，《反不正当竞争法》从本质上看属于兜底法，对于《商标法》在司法案件中的适用起到积极辅助保护作用。[8]一般与特别关系说认为，对于商标相关的不正当竞争案件，优先适用《商标法》，如果《商标法》没有作出规定的，则利用一般法《反不正当竞争法》进行处理。并列说主要以郑友德教授为代表，其主要观点认为《商标法》主要侧重点是对商标权利人已经注册商标专用权进行保护，《反不正当竞争法》重点保护的是没有注册但是有着较大社会影响力的商标持有者的商标权益。因为两部法律在保护对象的不同、保护方式等不同，所以认为两法之间并不存在主从关系，亦不是一般法和特别法的关系，而是并行不悖的平行保护关系。[9]
笔者认为，不论采取何种学说，应当以维护公平竞争的商业标识市场秩序的根本。“《商标法》等专门法无法禁止的行为，并不排除依然可以适用《反不正当竞争法》依法予以制止；《商标法》等专门法的适用，也并不排除《反不正当竞争法》的平行适用”。[10] “反不正当竞争法与商标法的区分，并不在于一个是关于未注册商标，另一个是关于注册商标，而在于一个是关于禁止不正当竞争，另一个是关于授予注册商标专有权。”[11]
（二）两法基础之辨
如前文所述，郑友德教授的观点认为，我国法律既保护注册商标，又保护未注册商标。注册商标是由《商标法》进行保护，该法第7章专章规定注册商标专用权的保护，其中第57条系规定侵犯注册商标专用权的行为。对于未注册商标的混淆行为，主要由《反不正当竞争法》第6条第1项进行规制。笔者也支持此观点。但是，这是否意味着对于注册商标，只能依据《商标法》进行保护，对于未注册商标，则只能依据《反不正当竞争法》保护。有观点认为，在实践中“《商标法》已经对注册商标给予充分保护的基础上，实践中并无适用《反不正当竞争法》给予注册商标重复保护的必要性。”[12]笔者认为，其实不然。固然《商标法》第3条规定，“经商标局核准注册的商标为注册商标……商标注册人享有商标专用权，受法律保护”，未注册商标显然不是我国《商标法》的主要规制对象，不能予以注册商标专用权进行保护。然而反之未必依然，注册商标未必不能受到《反不正当竞争法》的保护。正如黄汇教授认为，“使反不正当竞争法及其制度观念对注册取得制度保持的必要张力，在商标法内部强调权利取得的正当性前提，从而将公平竞争的观念内化为商标权注册取得的一种制度自觉和行为自觉”，构建“采商标法内循环和反不正当竞争法外循环之双循环系统”。[13]
德国《商标和其他标志保护法》第2条之规定，“本法对商标、商业标志和地理来源标志的保护不排除适用其他规定保护这些标志。”[14]可见，德国对商标的保护很广，其仅仅只保护“商标”，还保护其他商业标志。即便如此，其也未将对商标的保护仅限定在一部法律当中，承认存在其他保护商标的法律。我国《商标法》的落脚点是保护注册商标权人的利益，在间接意义上维护消费者利益和公平竞争的市场秩序，但是《反不正当竞争法》与之正好相反，“《反不正当竞争法》的第一目的是维护市场竞争秩序，对经营者利益的保护反而是一种反射保护。”[15]
回顾不正当竞争的发展历史，不正当竞争，这一术语产生于19世纪，它是一个涵盖商品经济中各类损害他人商业信誉及相关无形商业价值的不正当行为的广泛概念范围，与公平竞争原则相悖的行为几乎都可以纳入不正当竞争的范畴。[16]由美国法律协会编纂的极有影响的《不正当竞争重述（第三版）》指出：任何人对其欺诈销售，侵犯商标及其他区别性标志以及利用他人商业秘密等无形的商业价值的行为，承担不正当竞争法律责任。[17]并且，即便是在商标制度的初期，商标的财产性质或者商标权的专有权性质，虽然受到强烈质疑，但禁止“假冒”的合理性却获得普遍的认可，因为其不但属于恶性非常明显的典型的不正当竞争行为，而且损害到消费者代表的公众利益。对此，有观点认为“注册商标制度授予的保护未必‘强’于反假冒救济。反假冒制度并未将注册商标排除出自己的救济范围。反假冒制度的存在，并不会削弱注册制度的价值。当注册商标，因权利的诸多限制而无法以注册商标权获得救济时，只要满足了相关要件，仍然可以获得反假冒救济。”[18]此外，在英国的商标制度，其天然的与反假冒（passing-off）一致性。在英国“假冒属于不正当竞争，因此商标保护源于反不正当竞争。英美法早期，普通法对商标的保护一直致力于‘反假冒’，衡平法虽曾有将商标作为财产权保护的主张，但最终仍落脚于‘反假冒’。”[19]
由此可见，对“注册商标”的侵权行为仍然系工商业市场交易的商业行为一部分，既然任何不正当的商业行为都系应当禁止的不合法行为，那么凡在工商业活动中违反诚实信用和公平竞争原则、扰乱社会经济秩序的商业行为均应构成不正当竞争行为。即便系注册商标，即便《商标法》对注册商标侵权行为有专门规定，只要该行为系符合不正当竞争行为的范畴，仍应受到《反不正当竞争法》的规制，不能因为“注册商标”受到《商标法》的保护，就将其排除出《反不正当竞争法》的救济范围。
三、“古北水镇”商标竞争案反思
（一）基本案情及争议
北京知识产权法院2022年10月底公布其审理的“古北水镇”商标之争一案，其裁判体现了“恶意注册并滥用商标权的行为构成不正当竞争”的裁判理念。[20]判决认为，《商标法》依法保护注册商标权利人的合法权益，但恶意注册商标并通过发送侵权警告函、向工商部门提起侵权投诉等方式谋取不正当利益的行为，违反诚实信用原则，构成不正当竞争。[21]
本案中，小壕公司明知古北水镇旅游公司的“古北水镇”企业字号及未注册商标的知名度，仍在第33类酒类商品、第25类服装等商品上申请注册第14073131号、第14073132号“古北水镇”商标。虽然古北水镇是旅游公司，即使将“古北水镇”进行注册为注册商标，依据国家商标局《商标注册商品分类表》也应该是第41类教育娱乐或第43类餐饮住宿，与小壕公司在第33类酒类饮料、第25类服装鞋帽上注册，这二者显然不满足《商标法》第57条第1款和第2款的规定以及学界通说认为的注册商标专用权的类似商品保护范围。假设有两个注册商标，一个是“老虎”牌钢笔，另一个是“老虎”牌笔记本电脑，笔者认为不论是专业法律人员还是一般公众，都不会认为这两个“老虎”会打架，发生“一山不容二虎”的问题。这是因为二者彼此之间并没有侵占对方相关商品或市场的利益，相关公众也不会发生混淆。所以这种行为不仅没有违反《商标法》，更没有必要适用《反不正当竞争法》。那么这是否意味着在“古北水镇”案，法官判错了？笔者认为其实不然，恰恰本案法官的判决符合市场竞争的真实情形，有助于维护经营者、消费者的合法利益以及公平竞争的市场秩序。
（二）本案的思考评述
回归本案，在认定在商标注册人取得的注册商标权利基础本身存在重大权利瑕疵，即小壕公司非善意的在其他类别注册“古北水镇”商标，其在获得该注册商标后向古北水镇旅游公司主张侵权的行为，应当认定该行为系滥用注册商标制度的行为。并且，客观上因为小壕公司不正当地在先在不同商品类别上的注册行为确实也给古北水镇旅游公司在申请注册商标时作为“引证商标”，形成阻碍。[22]尽管二者在按《商标注册商品分类表》看来，未必是侵犯注册商标专用权的行为。确实《分类表》给认定注册商标侵权行为极大地增加了确定性和可操作性，但也有很大的僵化性。市场在不断变化，分类表提高了效率，但是会损害公平，不符合真实的市场情况。反而，《反不正当竞争法》给法官更多的裁量权，审理案件可以更符合市场实际。[23]此种情况下，商标注册人所持有的注册商标已经违背了我国商标注册制的立法初衷，违反诚实信用和公平竞争秩序，在现行《商标法》未给予或不能给予有效规制的情况下，适用《反不正当竞争法》第2条一般条款，对该类滥用注册商标专用权的行为进行规制也不失为一种积极的尝试。
“世界知识产权组织1996年发布的《关于反不正当竞争保护的示范规定》，对不正当竞争行为做了扩大规定。其中措辞用‘行为（act）’和‘做法（practice）’而不是‘竞争行为（《巴黎公约》）用语’[24]，这意味着未规定‘行为’必须是竞争行为这一条件。”[25]质言之，该示范规定可适用于实施“行为”的一方与利益受该“行为”损害的一方之间没有直接的竞争关系的情形，即前文所述的“一山可容二虎”的情形。例如，将他人的有一定知名度的商标用于不同的商品上，这时，行为人与商标所有人之间一般不存在竞争关系。不过，相对于没有使用该知名商标的竞争者，商标的使用者得到了不正当的竞争优势，因此，这里的行为仍然与竞争有关。这也为笔者上述观点提供理论支持。
此外，笔者也必须指出，《反不正当竞争法》第2条作为一般概括条款，其适用应严格限制，应同时满足三个要件：第一，该行为系《反不正当竞争法》第2章未作出特别规定的不正当竞争行为；第二，其他经营者的合法权益确因该不正当竞争行为而受到了实际损害；第三，该种不正当竞争行为因违反诚实信用和公平竞争秩序而具有不正当性。这样才能达到适用《反不正当竞争法》体系内部的有机衔接。[26]所以实际上，在属于反法第6条第4项“其他”存在适用空间时，应当优先适用该规定；不属于该规定适用范围时，才适用反法第2条。
四、结 语
“‘诈欺毁灭一切’，世上只应有某种行为是否构成欺诈的争论，而不应有是否全面禁止欺诈之犹豫！法官判案中，应该只考虑《反不正当竞争法》自身的法律精神是否要禁止该行为，《商标法》的规定不能妨碍反不正当竞争法一般条款的适用。”[27]正如前文所述，《商标法》是从市场竞争中诞生而来的法律，理应应用于实际市场中去，关于商标的使用及侵权的相关立法司法实践以及法律事实的认定与适用都要考虑到市场竞争中真实的情况。在现行《商标法》与《反不正当竞争法》第6条“水乳交融”的情况下，“双管齐下”反而更有利于维护经营者、消费者的合法权益以及公平竞争的市场秩序，更有利于规制各类商业标识在市场环境中使用符合中国式现代化下高质量发展的要求，更有利于推进中国特色社会主义市场经济的活力与发展。
