要旨：

《商标法》第五十九条第一款规定的正当使用是对商标权人的私权利进行限制的重要制度，也是平衡商标权人与社会公共利益不可或缺的调节器。判断被诉标志的使用是否构成正当使用，司法实践中一般综合考虑以下三方面：一是行为人在主观上是否善意；二是被诉标志的使用方式是否正当；三是使用被诉标志的后果是否会造成混淆和误认。

案情

当事人 ：

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：甲公司

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：乙公司

案由 ：侵害商标权纠纷

乙公司经受让取得 A 系列注册商标（简称涉案商标），核定使用在第 30 类饼干等商品上。甲公司未经许可，在其生产销售的饼干商品上突出使用了B 标志（简称被诉标志）。乙公司认为，被诉标志与涉案商标构成近似，容易导致相关公众对商品的来源产生混淆误认，故诉至法院，要求判令甲公司停止涉案商标侵权行为，赔偿经济损失 100 万元。

审判

一审法院审理认为 ：甲公司生产的涉案饼干在外包装正面中心位置以较大字体突出使用了被诉标志，该种使用方式构成商标性使用。涉案商标经广泛宣传和使用，已获得较高的显著性与知名度，甲公司作为同行业主体，对此应当知悉，未主动避让，反而在产品包装上以突出方式单独标注与涉案商标近似的被诉标志，且该标志明显大于其自有商标，该使用方式超出了正当使用的必要限度，具有攀附他人商誉的主观意图，足以导致混淆，侵害了乙公司的注册商标专用权。

一审法院判决甲公司停止生产、销售侵害乙公司涉案商标专用权的商品，并赔偿乙公司经济损失40 万元。

甲公司不服一审判决提起上诉，二审法院判决驳回上诉，维持原判。

甲公司不服二审判决，申请再审，后该再审申请被裁定驳回。

重点评析 

商标的正当使用 [1]，是指在综合考虑商标人权益和其他经营者权益的情况下，允许其他经营者在生产经营活动中善意、正当地使用与他人注册商标近似的标志，该种使用不构成对他人注册商标专用权的侵犯。

我国 2001 年之前的《商标法》未明确规定商标正当使用制度，仅在部门规章及行政法规中有所规定，2013 年《商标法》修改时确立了该制度。由于不同案件中被诉标志的使用方式纷繁复杂，司法实践中如何判断商标正当使用与侵权的界限，仍是一个较为复杂的问题。

一、商标正当使用的立法考察

现代商标法注重商标权人、其他经营者与社会公众间利益的合理分配。通常认为，商标权人的利益与其他主体的利益既存在一致的方面，也存在相互冲突和矛盾的方面。前者表现为保护商标权是保护消费者利益和维护公平的市场竞争秩序的必要保障，后者表现为当商标权的行使超越正当界限时将可能侵害他人利益。因此，对商标权进行限制既是商标权正当行使的保障，也是解决商标权人与社会公众间的利益冲突的保障。[2]

我国自上世纪末开始规范商标正当使用问题。原国家工商行政管理局 1999 年颁布的《关于保护服务商标若干问题的意见》第七条第二款规定 ,“他人正常使用服务行业惯用的标志，以及以正常方式使用商号（字号）、姓名、地名、服务场所名称，表示服务特点，对服务事项进行说明等，不构成侵犯服务商标专用权行为，但具有不正当竞争意图的除外”。同年，原国家工商行政管理局颁布的《关于商标行政执法中若干问题的意见》第九条也对商标的正当使用作出规定，即“下列使用与注册商标相同或近似的文字、图形的行为不属于商标侵权行为 ：（1）善意地使用自己的名称或地址 ；（2）善意地说明商品或服务的特征或属性，尤其是说明商品或服务的质量、用途、地理来源、种类、价值及提供日期。”

2002 年 9 月施行的《商标法实施条例》第四十九条规定 ,“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”2013 年商标法修改时，正式确立了商标正当使用制度，将上述条例内容作为第五十九条第一款予以规定。

二、商标正当使用的内涵解读

《商标法》第五十九条第一款中的正当使用，又称为描述性使用或者叙述性使用，主要是指生产经营者在描述商品或服务（以下所称商品包括服务）的产地、质量、功能等特点时，使用的描述性表达与他人的商标标志相同或相似，但由于使用的善意性和正当性不构成侵权的情形。

（一）商标正当使用的理论基础

利益平衡是现代知识产权法的基本理念和精神，亦是知识产权法追求的重要目标，该理论强调“知识产权制度是一种分配权利与利益的平衡机制。它涉及到智力产品的创造、传播之间的平衡、智力产品的创造和使用之间的平衡以及知识产权人的个人利益和公共利益之间的平衡等”。[3] 对于商标正当使用制度而言，一方面，对商标权的保护既是为了防止经营者使用与他人相同或近似的标志对消费者进行欺诈，亦是为了维护良好的市场竞争秩序。对于显著性较弱的商标，将其保护限于一定范围内，通过赋予其他经营者以善意、合理的方式使用他人商标中的商品通用名称、描述性词汇、地名等对自己的商品进行描述，不仅有利于消费者更好地了解产品或服务的真实情况，也能够保障其他经营者合法使用商标描述自己产品或服务的权利，从而实现商标各方主体的利益平衡。另一方面，商标权的设立本是对公共领域资源的“圈地”运动，如他人对商标的使用不易造成混淆，应充分尊重他人表达自由的权利。为了协调商标权与保障公众的表达自由之间的冲突，商标法仅在第二含义的层面保护商标，并不阻止他人在第一含义的层面使用该商标对应的文字、符号等，因此权利人对商标使用的垄断并非是绝对的，这种制度安排是在言论表达权与商标权之间进行价值衡平的结果。[4]

（二）商标正当使用与商标性使用

商标的本质可以界定为一种由使用商标的主体、商标使用的商品以及组成商标的标志相互关联组成的结构体。离开其中的任何一个要素都无商标可言。因此，商标权能够支配的对象并不是一般意义上的标志，而是由标志、商品以及来源或者主体组成的结构体。[5] 从这个意义上讲，商标标志的使用并不等同于商标的使用。一般认为，构成商标性使用应当满足如下条件 ：第一，使用的标志应当能够为相关公众所感知。如果相关标志无法为消费者所看到或感觉到，则谈不上该标志能够向消费者传达有关商品来源或关联关系的信息。第二，相关标志应当与被诉商品紧密联系。即行为人应当将标志用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览等与商品销售有关的商业活动中。第三，使用的标志应能发挥识别被诉商品来源的作用。如行为人使用他人的商标标志仅仅是为了美化商品，提高商品的美感，并不是为了识别商品的来源，则不构成商标性使用。[6]

对于《商标法》第五十九条第一款中的正当使用而言，行为人对特定标志的使用，本质上是利用他人商标构成要素中含有的公有领域的信息对自己商品的特征进行描述，使相关公众对此予以了解，并非旨在所标示的商品与商标权人之间建立一种固定的联系 , 使相关公众能够以此来区分商品的提供者，因此，该种使用不符合上述“识别商品来源”的要件，其与商标性使用并非是同一性质上的使用。

当然，不符合上述商标性使用构成要件的行为，并不一定属于《商标法》第五十九条第一款规定的正当使用，该款规定的正当使用只是不符合上述“识别商品来源”的要件，如不符合“可感知性”以及“紧密联系”要件亦不属于商标性使用。在“伟哥”商标侵权案中，被诉侵权的药片虽在颜色和形状上与涉案菱形立体商标近似，但在销售时既有外包装盒，且被包装于不透明锡纸的内包装之中，法院指出，该药片包装于不透明材料内，其颜色及形状并不能起到标识其来源和生产者的作用，故不能认定为商标意义上的使用。[7]

三、商标正当使用的司法认定

一般而言，判断被诉标志的使用是否构成正当使用 , 可从以下方面进行考量 , 一是行为人在主观上是否善意 , 使用被诉标志的目的是否具有侵权或不正当竞争意图 ；二是被诉标志的使用方式是否正当，具有必要性和合理性 ；三是使用被诉标志的后果是否会造成混淆和误认。司法实践中 , 往往需要对此进行综合判断、具体分析。

（一）使用目的是否具有善意

虽然在商标侵权纠纷中，法律未对行为人存在复制摹仿他人商标的恶意是否影响侵权认定作出明确规定，但基于商标法保护商誉和制止有损消费者混淆的立法目的，同《反不正当竞争法》一样，《商标法》亦对搭他人便车为自己谋求不正当利益的行为予以禁止。[8] 这是制止商标侵权的重要精神实质，也是其出发点和归宿。

“商标法上的善意、恶意是从有无竞争的角度加以判断的。所谓善意，就是要么不知他人商标已注册，要么虽然知道注册，但未以恶意方式使用。恶意则是指虽知情却抱着不正当竞争目的使用”。[9] 判断被诉侵权人的使用行为是否出于善意，一方面要看使用目的是否正当。若使用某商标标志并非出于对其商品的性状、特点进行真实、必要描述的需要，而是具有攀附他人注册商标的商誉或者知名度，以使消费者产生混淆或误认等意图的，应认定为主观存在恶意。对此可参考注册商标的显著性、知名度、使用行为发生的时间等进行判断。如注册商标知名度较高，被诉侵权人与商标权利人处于同一行业或者具有较大关联性的行业，且无正当理由使用与注册商标相同或者近似标志的，则认定行为人具有攀附意图的可能性就越大。另一方面，可从使用方式反向推测被诉侵权人的使用目的是否善意。如被诉侵权人将他人的注册商标置于显著位置 , 而将其他说明性文字、自己的企业名称略去或置于不明显之处 , 或者对他人的注册商标有意进行“艺术处理”,以引起他人注意 , 则有较大的“搭便车”之嫌。

（二）使用方式是否具有正当性

判断使用方式是否具有正当性，往往可从以下方面予以考量。

第一，被诉使用方式是否具有必要性。虽然商标法不阻止公众在第一含义层面上使用他人商标，但这种使用并非是毫无限制的。这里的“必要性”，通常要求使用者限于为说明商品而不可避免地使用商标中的标志 , 即若不使用该标志，将难以描述相关商品。例如，房地产等商品所处的位置对于消费者来说是非常重要的信息，房地产开发商有必要向消费者提供该信息并有权以适当方式突出该信息。对于酒类、水果等商品质量与自然环境密切相关的商品，标明相关地理来源亦较为重要。[10]

如在“百家湖”商标侵权案中，对于金兰湾公司将其在百家湖地区新开发的楼盘冠名为“百家湖 · 枫情国度”，并进行宣传的行为是否侵犯了“百家湖”商标专用权，法院指出，不动产销售的特点是必须和相应的地理位置相联系，标示楼盘的地理位置是房地产开发销售市场的经营惯例，也是不动产本身的特点所决定的。金兰湾公司在楼盘冠名和房地产销售广告中如实告知消费者楼盘的地理位置，应当认为是基于说明不动产自然属性的需要，符合房地产经营的惯例，并非恶意使用或者不正当使用。[11]

第二，被诉使用方式是否具有合理性。一旦判断使用他人商标系为商业经营所必要，也并不意味着行为人可以任何方式使用他人商标，该种使用还应当限定在适度与合理的范围内。对此，可考量行为人在使用他人商标标志时，是否附加了相应的说明性文字、标示了自己的商标或是否符合通常的行业惯例等。例如，行为人在使用他人商标的同时，附加标注“主要成份”“功能”“产地”等以表明其“说明性质”，或未将他人商标置于显著位置或突出使用，亦未采用与他人商标特有的字体、图形或行文布局等进行使用，同时准确显著标注了自身的商标、企业名称等信息，则认定构成正当使用的可能性会大大增加。

如在“汤沟”商标侵权案中，对于陶某在产品包装上标注“汤沟”是否属于对涉案“汤沟”商标的正当使用，法院指出，商品的生产经营者若想表明商品与产地间的联系，一般只需在包装的适当位置注明其厂址即可。在陶某于其产品包装的合理位置已明确标注其厂址，足以表明商品产地的情况下，又在产品包装的中部使用较大的字体标注“汤沟”而非“汤沟镇”，并且使用了和涉案商标中“汤沟”文字相同的繁体字。此外，陶某一方面在包装的显著位置标注“汤沟曲酒厂”, 并有意将“汤沟”与“曲酒厂”作不同的底色处理 , 故意突出“汤沟”二字 ,淡化“曲酒厂”三字 ；另一方面却将自己的商标标注在很不起眼的位置 , 且隐藏在复杂的装饰图案之中，难以发现。因此，陶某对“汤沟”的使用不构成正当使用。[12]

（三）使用后果是否会造成混淆误认

“混淆可能性”是商标侵权案件的试金石，亦适用于商标正当使用情形。此外，实践情况纷繁复杂，很多情况下对某一标志的使用可能在消费者中同时产生该标志第一含义、第二含义并存的现象，因此，往往需要从使用后果即“混淆可能性”角度考量是否构成正当使用。[13] 即正当使用应在客观上不易造成消费者的混淆和误认，包括对商品来源的误认以及对商品生产者与商标所有者之间关系的误认。

如在“片仔癀”商标侵权案中，法院指出，片仔癀是一种药品的名称，如被诉侵权商品中含有片仔癀成分，生产者出于说明或客观描述商品特点的目的，以善意方式在必要的范围内予以标注，不会使相关公众将其视为商标而导致来源混淆的，可以认定为正当使用。[14] 在“竹家庄避风塘及图”商标争议案中，法院指出，“避风塘”一词不仅仅是上海避风塘公司的字号，还具有“躲避台风的港湾”和“一种风味料理或者菜肴烹饪方法”的涵义，因此，只要不会造成相关公众的混淆、误认，上海避风塘公司就不能以其企业名称权禁止他人在“躲避台风的港湾”和“一种风味料理或者菜肴烹饪方法”的涵义上正当使用“避风塘”一词。[15]

需要注意的是，商品的种类、价格、用途等不同，相关公众施加的注意力将会不同，是否产生混淆的可能性亦会有所不同。通常而言，对于价格较为低廉的日常生活用品，相关公众购买时一般只会施加普通注意力，混淆误认的可能性就较大，对行为人使用他人商标标志的方式，要求就会相对严格。对于价格昂贵的商品，或者价格虽然不高，但卫生、安全性能等方面存在特殊要求的商品，相关公众在选择是否购买时往往会特别谨慎小心，相对不太容易产生混淆。[16] 如在“百家湖”商标侵权案中，法院指出，由于房屋属于价格昂贵的特殊商品，消费者在购买时一般较其他购买行为更为谨慎，往往会对不同楼盘进行实地考察，且即使是同一家房地产公司开发的他处楼盘，消费者通常也会慎重考察质量问题，因此根据相关公众选择此类商品时的一般注意程度，被诉标志的使用不会使相关公众对该房地产的来源产生混淆或误认。

结 论 

商标正当使用制度是确立商标权保护边界的重要组成部分。随着实践的发展变化，正当使用问题在商标侵权民事案件中不断涌现。由于商标使用情况的复杂多样 , 因此需要结合个案具体情况予以综合判断。本文秉持主观目的与客观行为方式及后果相结合的原则，以期对商标正当使用行为的一般考量要素进行探析，本案亦是基于此作出相关认定。