随着我国知识产权保护的不断加强，商标权作为传统的知识产权之一，越来越受到国家和相关公众重视。中共中央、国务院印发的《知识产权强国建设纲要(2021－2035年)》《质量强国建设纲要》《关于推进社会信用体系建设高质量发展促进形成新发展格局的意见》等纲领文件，不断强调商标在市场经济中所应发挥的作用。

《商标法》作为对商标权集中规定的法律，主要可以区分为商标的授权体系和商标的侵权体系。而了解商标侵权的基本逻辑构成是准确判断商标侵权的前提。本文仅就商标侵权基本逻辑构成进行浅议。

一、商标侵权的基本逻辑构成

商标法赋予商标持有人的商标专用权，按照一个简单的逻辑，侵权人侵入了商标权专用领域，使用了他人的商标，即构成商标侵权。但是，商标权专用领域的判断又是一个极为复杂的问题[1]，这点也形成了与著作权侵权和专利权侵权的区别。

著作权和专利权随创作和创新的成果而生，两者的制度出发点在于如何鼓励创作，保护创新。因而我国《著作权法》和《专利法》制度通过构建权利人利益保护体系，进而辐射权利的流转过程。商标权的权源不是基于权利人的创作和创新，而是通过法律赋权产生的排斥他人使用相关标识的效力[2]。《商标法》立足于维护正常稳定的市场秩序，创设商标权利体系，单就维护市场秩序的制度出发点而言，《商标法》在立法宗旨上更加接近《反不正当竞争法》。

商标法旨在维护稳定的市场秩序，保护相关公众对商品和服务的识别利益。而市场本身是在不断变化中的，因为上述市场因素的影响，看似简单的商标侵权的逻辑也变得复杂和琢磨不定。问题的核心就在于商标权专用领域应如何划定。商标最基本的功能为识别功能，凡是侵害到商标识别功能的使用均为法律所禁止，因而商标权专用领域应限定在不侵害识别利益，不导致混淆的范围之内。

二、相似性判断与混淆可能性判断的逻辑关系

按照商标侵权的基本逻辑，使用了他人的注册商标，并且侵入商标专用权领域便构成商标侵权。而侵入商标专用领域，是以足以导致混淆作为基本的判断标准。这里所说的“足以导致混淆”和“混淆可能性”在含义上是一致的，只要有可能损及相关公众的识别利益，我们就可以认为存在了混淆可能性或者说足以导致混淆。需要说明的是，足以导致混淆不需要达到实际混淆的程度[3]。实际混淆的标准实际上加大了认定商标侵权的难度，牺牲了相关公众部分的识别利益，这个标准与商标法立法本意是相违背的。

这里我们不可避免地会面临一个问题，相似性判断与混淆可能性判断是怎样的关系？国内学者通常会主张相似性判断具有独立的判断价值[4]，应先判断标识、商品或服务的相似性，再进行混淆可能性的判断[5]，如果在相似性判断中已经能够做出“不相似”的结论，则无需进行混淆可能性的判断。有学者更为一针见血地指出，如果在相似性判断中考虑了“混淆可能性”，则会陷入循环论证的逻辑悖论。也就是说，在相似性判断中，因为相关公众有可能会产生混淆，因此标识是近似的或相似的，而因为标识相似的，因此具有混淆可能性[6]。从严谨的逻辑分析角度，上述循环论证的讨论无疑是很具有说服力的。然而《商标法》作为一门实践性应用法律学科，不应脱离规则本身和司法实践纯粹讨论理论上的可能性。

现行商标相关法律规则对上述问题态度似乎是模糊的，并没有给出一个结论性的答案。一方面《商标法》第五十七条第二款是对相似性判断和混淆可能性判断是做出了明确的区分的，也就是说，需要分别判断标识、商品的相似性以及混淆可能性。而《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020修正）》第九条将商标近似界定为“是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。[7]”显然该定义是将混淆可能性融入了相似性判断中的。与之相呼应，该《解释》第十一条在定义“类似商品”“类似服务”以及“商品与服务类似”时，也融入了混淆可能性的判断[8]。

“相似性”是否具有独立的判断价值，取决于该判断是客观性判断还是主观性判断。按照一般的司法逻辑，先客观性判断，后主观性判断，可以减少错误判断，节约司法资源。混淆可能性判断显然属于主观性判断，那么唯一需要确定的是，相似性判断是否具有客观性的问题。如果相似性判断不具有客观性，那么相似性的独立判断价值就是有待商榷的。

相似性判断似乎具有一定的客观性，因为标识是否具有相似性似乎是“显而易见”的，客观地比对两个标识的相似之处就可以判断出两者是否属近似的标识。但司法实践中我们不难发现这个结论是错误的。当一方竭尽全力列举两个标识的相似之处时，另一方会倾尽所能发现两者的差异。当“找相同”与“找不同”同时存在时，裁判者将如何“客观”的进行相似性判断？裁判者将会面临两个选择，一是以裁判者自身的主观认知去判断两个标识是否具有相似性，一个是以相关公众的认知判断两个标识是否具有相似性。显而易见，两个判断都具有较强的主观性。既然相似性判断与混淆可能性判断都是具有较强主观性的判断，那么强调相似性判断的独立价值或相似性判断先行的观点也缺乏了其合理性与必要性。而学者主张的将混淆可能性区为标识混淆与商品服务来源混淆，并进行分别判断的观点，也缺乏相应必要性基础。

有学者以“伟哥”和“万艾可”为例，证明标识混淆判断的必要性，该观点认为：对于国内相关公众而言，前述两个标识是不存在任何相似性的，即使从标识从来源混淆上来讲，确实足以引起混淆，也不构成商标侵权，因而相似性判断具有独立判断意义，在相似性判断中不应考虑是否足以引起混淆的问题[9]。这个例证看似有理，但实际上是值得商榷的，究其原因，是因为该判断将足以导致混淆替代了相似性判断。我们强调的是相似性判断应融入混淆可能性的判断，而不是以混淆可能性判断取代相似性判断，片面强调混淆可能性而不考虑标识本身的相似性判断会导致荒谬的结论。

小结

在现行法律规则体系和司法体系下，我们将标识相似和商品、服务相似作为混淆可能性判断的一个判断要素，似乎更具有合理的制度基础。商标法的作用在于维护相关公众的识别利益，不考虑混淆的问题讨论标识的相似性以及商品、服务类别的相似性，会背离商标侵权判断的基本逻辑。