01、问题的提出

       北京稻香村与苏州稻香村、北京同仁堂与南京同仁堂、上海冠生园与南京冠生园、南京吴良材与上海吴良材等商标与字号权纠纷曾引起了激烈讨论。由于历史悠久、“师徒传承”、分支不明等原因，常出现“老字号”商标与字号之间就商标侵权和不正当竞争产生纠纷。以“吴良材”案为例，自 2001 年起，涉及“吴良材”民事、行政案件公布的裁判文书已有 17 件之多。[1] 起因在于南京吴良材与上海吴良材本同根同源，1979 年，南京吴良材进行企业名称注册登记，以“南京吴良材眼镜商店”为名开始对外经营。1982 年，上海吴良材亦登记注册上海吴良材眼镜商店，并于 1989 年和 1999 年在眼镜商品和眼镜服务上先后申请注册了“吴良材”商标，此后上海吴良材在全国范围内进行商标维权。两家吴良材的经营模式都是发展特许经营加盟商，因而其多年纠纷究其根本，在于特定的历史原因和激烈的市场竞争。“老字号”知识产权包含的内容不仅限于“老字号”注册商标，还包括字号权、域名权、知名商品的名称、包装、装潢等多种形式。在注册制的背景下，对“老字号”商标和字号建立附条件的“共存”模式，最终对发扬“老字号”的市场主体形成激励，成就“老字号”的持续发展。

        02、“老字号”财产价值的认定

      “老字号”是中华民族传统文化的载体，深厚的历史文化底蕴赋予了其“与生俱来”的市场竞争力。商务部印发的《中华老字号认定规范（试行）》（2006 年）[2]《中华老字号认定管理办法（征求意见稿）》（2018 年）[3] 均将老字号定义为世代传承的具有深厚文化价值、较高社会认同度、较好商业信誉的品牌。如果说商标法保护的是商标所有人就商标承载商誉的财产权利，那么“老字号”则蕴含着不同主体共同建立的多重财产价值。因此，不论是老字号注册商标还是商号，均存在着由于特定历史渊源而凝结的原始价值和不同主体进行世代经营而进行发扬、传承的添附价值，认定“老字号”商标与字号的财产价值是对其进行保护的前提。

         1. 原始价值

        就原始价值而言，是老字号创始人的苦心经营而产生的自然价值，这种价值表现为在先商誉。由于老字号的创始人和传承人的世代经营，此商誉在创始之初便已经存在。因此“老字号”原始价值的市场号召力和公众认知度是一般商标、字号无法比拟的。

       在老字号纠纷中，当事人为证明一方对老字号的传承，往往会提交大量报刊、图书等公开出版物。此类证据由于其形成时间较早，真实性难以逐一核实。因此，对于证明“老字号”原始价值的证据，在判断时应遵循对抗原则，正反兼顾 ：（1）对于时事新闻类证据，具有一定客观真实性，只有当对方提出的证据足以反驳新闻真实性时，才作出对传承人身份不利的解释 ；（2）对于人物传记、人物专访类证据，由于系主观记载，不宜单独作为证据，应当结合全案予以综合认定 ；（3）对于地方志、官方文件类证据，其编纂本身要求最接近客观真实，因此作为证据的证明力较高。[4]

       2. 添附价值

       就添附价值而言，老字号是凝结了老字号传承人或实际经营者在新时代背景下对老字号的发扬，使其价值和影响力不断扩大，具有可持续发展能力的作为。针对老字号添附价值的争议，外在表现为谁与老字号存在特定历史渊源（谁是历史主体），谁为老字号的添附价值作出努力（谁是事实主体）以及这种努力对助力老字号发展的程度和范围。

        在“吴良材”案中，认定上海吴良材等构成不正当竞争的理由之一，在于南京吴良材公司在经营过程中对“吴良材”知名度亦作出较大贡献，使得相关公众，尤其是南京地域范围内的相关公众对于“南京吴良材”具有相当认可度。南京吴良材在一定地域范围内对“吴良材”老字号的传承、经营所作的努力，并不能因为其突出使用了“吴良材”这一标识与上海吴良材享有的“吴良材”注册商标构成近似即加以否定。与之相对的“同慶號”案 [5] 和“同德福”[6] 案中，法院对于与老字号无历史渊源的市场主体虚构历史品牌，恶意攀附“老字号”商标、字号知名度的行为给予了负面评价。

       因此，添附价值的认定，既要遵循客观真实，尊重历史，包括考察历史上长期形成的共存使用、授权使用等对传统老字号的真实演绎；更要从诚实信用的角度，倡导有序竞争，一定程度上克制独占之心，在共存基础上各自为老字号可持续发展而努力。[7]

       03、“老字号”商标与字号共存的裁判规则

       在经济转型的关键时期，老字号背后的商业价值日益凸显，老字号的商誉成为市场竞争的有力武器，老字号的市场利益和历史渊源往往导致多个主体的矛盾不可调和。因此，有必要在主体层面和事实层面实现老字号的共存，最终实现共赢。

       主体层面 ：允许历史主体与事实主体共存

       1. 多个主体都与老字号存在历史渊源 

       当多个主体都与老字号存在历史渊源时，既要考虑老字号原始价值形成的自然原因，又要尊重多个主体对老字号添附价值作出的努力：（1）当老字号上存在排他性商标权利时，对于享有排他性商标权利人而言不应当过分压缩另一方原有的市场经营空间，以期实现善意共存。在上海知识产权法院就原告三联集团与被告南京吴良材公司作出的终审判决 [8] 中认为，“我国是以注册商标制度为主的国家，在注册商标申请注册之后，如果再允许在先使用字号者许可他人使用该字号，则可能使该字号的使用范围无限扩大，导致注册商标权人对市场上的对抗力量不可预期”。而这一审判结果最终导致与上海吴良材具有同一历史渊源的南京吴良材由于注册商标的对抗，经营空间被压缩在南京地区范围内，使得“南京吴良材”的市场份额大幅缩水，最终引发了持续多年的纠纷。由是反证，“老字号”商标与字号共存的前提在于使用者的“善意”。“老字号”商标与普通注册商标相比，本就由于前人百年的努力而自动取得了原始价值，不论谁获得了老字号注册商标专用权，均是天然抢占了老字号的商誉先机，“站在了前人的肩膀上”。当双方都与“老字号”具有历史渊源，在使用过程中难谓谁攀附谁的状态下，老字号注册商标权利人应当给予其他具有历史渊源并付出努力的市场主体适当的经营空间。（2）“老字号”上不存在任何排他性权利时。司法裁判应当鼓励多个有历史渊源的主体在各自形成的市场中将老字号发扬光大，同时在商品或服务上附加一定区别标识，以达到与其他主体相区分的效果。同时，各主体均可以在商品或服务中介绍其历史渊源，但不能削弱其它方的市场地位。

      2. 仅单方与老字号存在历史渊源

       对于与老字号无历史渊源的市场主体，虚构历史品牌，恶意攀附“老字号”商标、字号知名度的行为应当给予负面评价。当然，主观上是否存在攀附的故意是重要的考量因素之一，若存在与老字号无历史渊源的市场主体具有事实上的传承保护行为，客观上避免了老字号因长年的停止使用导致的销声匿迹，从有利于文化传承的角度而言，即使与老字号存在历史渊源的市场主体也只能有限对抗对老字号的发展付出较大贡献的市场主体。

       3. 均与老字号不存在历史渊源

       此时应评估无历史渊源一方是否能够因实际的传承保护行为获得传承人的资格。如通过事实上的传承行为使得“老字号”发扬光大，避免“老字号”由于长期不使用或不适应激烈市场竞争导致的销声匿迹，对事实上“老字号”的传承主体应当给予保护。若无事实上的传承行为，仅以“老字号”商标或字号从事与原有“老字号”使用范围完全不同的经营活动，仅利用“老字号”品牌效应为自己积累商誉，从而割裂“老字号”与特定商品或服务之间的联系的行为，难谓“传承”和“善意”，仍应认定为侵权。[9]

        事实层面 ：“老字号”商标与字号共存考量因素

       当多个市场主体均与老字号具有一定历史渊源的情况下，产生了老字号注册商标专用权与字号权利冲突，应当综合考虑地区贡献价值、混淆可能性、主观攀附意图等因素，实现多个市场主体在其经营的市场范围内的共存。 

       1. 地区贡献价值 

       在一方具有排他性的老字号商标权利，且老字号具有相当知名度时，要综合考虑市场主体的地区贡献程度。如一方市场主体已经为该字号的商誉积累做出了巨大贡献，显然具有继续使用该字号的合法理由。但是由于该字号与老字号注册商标完全相同或高度近似，如果允许其扩大使用，则会构成对老字号商标权的侵犯。因此可以允许在原有使用的范围内继续使用，且不得改变原有标识的使用习惯和扩大经营区域及规模，在使用中还应加上适当区分标识，避免消费者混淆。 

       2. 混淆可能性 

       在老字号商标与字号共存模式下，是否会导致多个老字号并存，从而导致消费者难以区分？答案是否定的。“老字号”商标与字号共存模式的初衷是为老字号的传承，形成良性竞争环境，避免诉讼内耗。

       本着善意经营的目的使用老字号的行为不应受到司法裁判的负面评价，反之，恶意竞争、压缩市场的行为应当受到相应惩罚。在实践中，认定侵权行为人是否突出使用涉案商标，通常以侵权行为人附加区别标识的使用方式是否发挥了涉案商标识别商品或服务来源的独特作用。通常来说，附加的区别标识常是地名等通用词汇，因此，在“老字号”商标与字号附条件共存模式下，不能简单地认为附加的区别标识并不起到识别商品或服务来源的作用，而是应当整体观察，在实际经营过程中附加的区别标识是否已经与“老字号”标识形成整体效应，相关公众是否已经认可在市场上存在两种甚至多种附加区别标识的“老字号”。

      3. 主观攀附意图

       在一方具有排他性的老字号商标权利，且老字号具有相当知名度时，需要综合考虑市场主体存在主观攀附意图的可能性和合理性。“老字号”商标和字号的适用主体在发展和传承时常采用的方式是通过特许经营发展加盟商。在此情形下考量“老字号”使用者是否具有主观攀附意图时，应当着眼在许可使用老字号商标时，协议是否明确被许可方在商标上加注标识，从而严守市场经营活动中已经形成的“老字号”商标与字号间的区分界限。同时许可方应当尽到合理的审查、监督和注意义务，被许可方在经营活动中亦不能跨越许可方建立的区分界限，即不能随意改动被授权标识。

04、“老字号”商标与字号共存的完善建议

       法律是最后一道防线，个案的裁判导向需要市场主体共同实践，才能实现共赢。同源经营者在任何一个地区恶意竞争，最终都会损害老字号长期积累的商业信誉和品牌价值，结果必然是“双输”。因此，从源头建立品牌保护协会和通过个案建立公平的市场竞争秩序，对于减少商标权利与字号权益的纠纷尤为重要。

1.建立“老字号”品牌保护协会

       长期以来，企业字号的知名度离不开多主体的共同努力，因此同源经营者共同成立品牌协会，建立加入和退出机制。由全体成员申请商标，商标经核准后，所有的会员单位都对商标享有所有权及使用权。此种方式既照顾了品牌商誉的历史性、集体性，也严格遵从了法律规定，加强了同源企业间的协作，各自还不失独立性，是值得倡导的模式。当然，品牌所有者对产品和服务的质量控制，是品牌利益共享的基本前提和关键保障。这样，才能保证品牌商誉的健康积累，才能实现老字号品牌的持续发展。[10]

2.建立各方自由竞争的市场格局

       是否以附加区别标识限制商标与字号的经营范围？如前所述，在认定附加区别标识的字号与商标是否侵权时应当将区别标识与“老字号”视为整体进行判断，此时作为附加区别标识的地名已经不仅仅起到行政区划标示作用，而是与“老字号”共同形成识别效果，应当允许这类带有地名标识的“老字号”跨行政区域进行经营，这也是“共存”制度维护自由竞争市场格局的设计初衷。是否以不同商品或服务类别限制“老字号”商标与字号的经营活动？如“稻香村”老字号商标权纠纷案件中，[11]在双方各自商标核定使用的商品或服务构成类似的情况下，不应机械地按照各自商标核定使用的商品或服务类别来限制“老字号”使用主体的市场经营。