要 旨
所谓商标使用，是为了使相关公众将其作为商标识别，进而产生区分商品或服务来源的作用。因此，“用以识别商品或服务来源”是商标使用的核心要件，不以区分商品或服务来源为目的的使用不能认定为商标法意义上的使用。2013年《商标法》第四十九条第二款规定的“连续三年不使用”撤销制度旨在盘活现有商标资源，清理闲置商标，进而发挥商标区分商品来源的功能，撤销仅为手段，而非目的。以往针对“连续三年不使用”撤销制度的讨论，更多聚焦于商标是否使用等实体问题的讨论。但与此同时，权利主体的确定等程序问题亦不应忽略。“连续三年不使用”撤销申请中复审商标权利人的确定，是判断相关公众能否通过商标将商品与适格商标权人产生对应联系，从而发挥商标区分商品来源的作用的重要因素。
案 情
当事人：
上诉人（原审被告）：国家知识产权局
上诉人（原审第三人）：吴珂
被上诉人（原审原告）：易冰冰
案由：商标权撤销复审行政纠纷
第10686637号“经典·大红鹰JINGDIANDA HONGYING及图”商标（简称诉争商标，见下图）由广东佛山经典大红鹰陶瓷有限公司（简称第144892号佛山大红鹰公司）于2012年3月27日提出注册申请，核定使用商品为第19类“木地板；大理石；砖；建筑用非金属砖瓦；瓷砖；耐火砖；瓦；石、混凝土或大理石艺术品；防水卷材；水泥；建筑玻璃”，专用期限至2024年5月27日，诉争商标于2021年6月6日核准转让至吴珂名下。
2019年5月，易冰冰曾针对诉争商标向国家知识产权局提出商标“连续三年不使用”撤销申请，吴珂担任法定代表人的广东佛山经典大红鹰陶瓷有限公司（简称第2470354号佛山大红鹰公司）向国家知识产权局提交了自2016年5月23日至2019年5月22日期间（简称指定期间）内商标使用的相关证据材料。2019年11月30日，国家知识产权局作出商标撤三字〔2019〕第Y034417号决定（简称第Y034417号决定），认为第2470354号佛山大红鹰公司提交的证据不能证明诉争商标在指定期间内在全部核定商品上进行了有效的商业使用，决定撤销诉争商标。因第2470354号佛山大红鹰公司已注销，吴珂于2019年12月31日以“广东佛山经典大红鹰陶瓷有限公司”的名义对第Y034417号决定提出复审申请。
商标评审阶段，“广东佛山经典大红鹰陶瓷有限公司”提交商标转让公证书原件及购销合同等证据材料。为进一步查明事实，国家知识产权局依职权调取了第2470354号佛山大红鹰公司在 “连续三年不使用”撤销申请阶段提交的证据材料。
易冰冰的主要答辩理由为：诉争商标的真正权利人并非参加商标“连续三年不使用”撤销申请和评审阶段的第2470354号佛山大红鹰公司、“广东佛山经典大红鹰陶瓷有限公司”，其真正权利人第144892号佛山大红鹰公司已于2016年12月26日宣告解散。吴珂在诉争商标的真正权利人第144892号佛山大红鹰公司解散后，于2016年12月30日申请注册同名的第2470354号佛山大红鹰公司恶意使用他人商标，2019年11月29日被发现后注销第2470354号佛山大红鹰公司。2020年7月3日吴珂继续注册第2957104号佛山大红鹰公司。吴珂连续换壳经营，使用他人商标的行为具有明显恶意，其向原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提交的使用证据亦非诉争商标原权利人第144892号佛山大红鹰公司的使用证据，不应予以采纳；且该证据也不能证明诉争商标于指定期间在核定使用的商品上进行了有效的商业使用，故诉争商标应当予以撤销。
针对易冰冰的上述答辩意见，“广东佛山经典大红鹰陶瓷有限公司”发表如下意见：诉争商标于2017年8月10日办理了转让，因第144892号佛山大红鹰公司决定不再存续，故公司没有进行年审；后因诉争商标转让流程未完成，为了不影响继续使用商标，又以同一名称重新注册了第2470354号佛山大红鹰公司。第2470354号佛山大红鹰公司提交的证据能够证明诉争商标于指定期间在核定商品上进行了有效的商业使用，故诉争商标应当维持注册。
2021年1月15日，国家知识产权局作出商评字〔2021〕第12946号《关于第10686637号“经典·大红鹰JINGDIANDAHONGYING及图”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定），认定：在案证据能够证明诉争商标于指定期间内，在核定使用的“大理石；瓷砖” 商品上进行了商标法意义上的使用，诉争商标核定使用的“砖；建筑用非金属砖瓦”商品与“瓷砖”属于类似商品，故决定对诉争商标在“大理石；瓷砖；砖；建筑用非金属砖瓦”商品上的注册予以维持，在其余商品上予以撤销。
易冰冰不服被诉决定，在法定期间内向北京知识产权法院提起行政诉讼。
在北京知识产权法院的审理过程中，易冰冰提交了第144892号、第2470354号、第2957104号佛山大红鹰公司的香港登记注册资料及其翻译件等证据材料；北京知识产权法院根据易冰冰的申请，委托其委托诉讼代理人王宁律师向国家知识产权局调取了诉争商标申请注册时的商标档案相关材料、诉争商标于2021年6月6日核准转让时的商标档案相关材料。
另查，诉争商标的原所有人于2010年4月28日在香港注册成立，公司股东为柏承水一人，该公司于2012年3月12日变更名称为佛山大红鹰公司，于2016年12月16日被撤销注册并宣告解散。吴珂在第144892号佛山大红鹰公司解散后，于2016年12月30日在香港注册与第144892号佛山大红鹰公司同名的第2470354号佛山大红鹰公司，该公司股东为吴珂一人，该公司于2019年11月29日被撤销注册并宣告解散。吴珂在第2470354号佛山大红鹰公司解散后，于2020年7月3日继续在香港注册与前两个公司同名的第2957104号佛山大红鹰公司，该公司股东为吴珂一人。即，在“广东佛山经典大红鹰陶瓷有限公司”对诉争商标提出复审申请 时，第2470354号佛山大红鹰公司已注销，第2957104号佛山大红鹰公司尚未设立。
2017年8月10日，吴珂向商标局提出诉争商标转让申请，转让人显示为第2470354号佛山大红鹰公司，受让人为吴珂。商标局于2018年5月24日发出商标转让申请补正通知书，要求双方当事人提交第2470354号佛山大红鹰公司在香港企业登记机关注册缴费有效存续的商业登记证；2018年8月10日，商标局向双方当事人发出商标转让申请补正通知书，称转让人来函向商标局反映，诉争商标的转让申请并非转让人真实意愿，请转让人和受让人协商后说明情况。2019年12月25日，商标局再次向双方当事人发出商标转让申请补正通知书，称转让人来函向商标局反映，称该商标转让申请并非转让人真实意愿，请受让人提交经公证的转、受让人的转让协议，或经公证的转让人同意转让的声明等。2020年6月，商标局再次向双方当事人发出商标转让申请补正通知书，称受让人提供的个体营业执照与国家企业信用信息系统查询不一致，请说明情况并提交真实的个体户营业执照。另，申请书受让人身份证有误，请另行办理更正申请。“广东佛山经典大红鹰陶瓷有限公司”、吴珂在多次补正相关材料后，诉争商标于2021年6月6日核准转让至吴珂名下。
审 判
北京知识产权法院审理认为：根据一审诉讼阶段查明的事实可知，诉争商标的原所有人第144892号佛山大红鹰公司在易冰冰针对诉争商标向国家知识产权局提出商标“连续三年不使用”撤销申请时已经不复存在，参加诉争商标撤销程序及撤销复审程序的第2470354号佛山大红鹰公司、“广东佛山经典大红鹰陶瓷有限公司”并非诉争商标原所有人。此种情况下，国家知识产权局针对本案撤销复审申请作出被诉决定不当，依法应当予以撤销。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、国家知识产权局重新作出决定。
国家知识产权局与吴珂不服原审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。
二审诉讼中，吴珂提交了以下主要证据：1.（2022） 鲁淄博鲁中证民字第1738号公证书；2.（2020）鲁淄博鲁中证民字第199号公证书；3. 诉争商标使用证据等。
北京市高级人民法院认为：根据一审诉讼阶段查明的事实可知，第144892号佛山大红鹰公司与第2957104号佛山大红鹰公司名称均为“广东佛山经典大红鹰陶瓷有限公司”，但根据在案证据，二者仅为企业名称相同，而非法律上的同一权利主体或者具有承继关系；即使第2957104号佛山大红鹰公司与第144892号佛山大红鹰公司为同一主体，第2957104号佛山大红鹰公司在商标撤销复审时尚未设立，即对诉争商标提出复审申请的“广东佛山经典大红鹰陶瓷有限公司”事实上不存在。因此，在案证据无法证明在商标“连续三年不使用”撤销程序及撤销复审程序中，第2470354号佛山大红鹰公司、“广东佛山经典大红鹰陶瓷有限公司”为适格主体。故根据在案证据，国家知识产权局受理 “广东佛山经典大红鹰陶瓷有限公司”撤销复审申请存在明显程序错误，并未审查相关主体是否存续以及是否为同一法律主体等情况，进而作出被诉决定亦存在错误，北京知识产权法院依法予以撤销并无不当。判决：驳回上诉，维持原判。
重点评析
本案的争议焦点在于如何认定商标权人所提供的证据是否构成商标法规定的使用行为，且不仅将关注点集中于是否使用的实体问题，亦着眼于权利主体是否适格的程序问题。
人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。[1]行政行为合法性审查，既包括审查作出行政行为的实体是否符合法律、法规等规定，亦包括作出的程序是否合法。对于商标因“连续三年不使用”撤销的案件来说，使用行为的认定既是事实认定也是法律判定，行政机关在受理相关复审申请时，应当首先审查是否系商标局作出决定的各方当事人真实意思表示，在确认所受理案件符合程序要件的受理符合法律、法规等规定后，方可考虑撤销制度中商标权利人于指定期间内在核定使用商品上是否进行了商标法意义上的使用。
一、“连续三年不使用”撤销案件中的适格主体
商标的出现使消费者并不总是需要清楚地知道具体是谁在制造产品或提供服务，但因实际使用商标的主体控制着商标的使用并为产品和服务负责，故判断使用商标的主体是否为商标所有人，仍是审理“连续三年不使用”撤销案件必须判断的首要问题。在实行注册制度的国家，商标的主体即商标注册人。[2]司法实践中，商标权人既包括通过申请注册取得商标专用权的原始权利人，也包括通过受让、继承等方式取得商标专用权的继受权利人。商标权人不仅是商标专有权的权利享有者，亦是对商标进行真实、合法、有效、公开使用的义务承担者。权利、义务、责任三者的统一，才能更好地发挥商标的相关作用。
《与贸易有关的知识产权协定协定》（下称Trips协定）第十九条第二款规定：“在受所有权人控制的前提下，另一方使用该商标应被视为维持注册而使用该商标。”《关于商标使用许可的联合建议》中明确指出：Trips协定第十九条第二款明确允许可要求注册持有人须对被许可人使用商标有所控制才能认为之中使用对维持商标注册有效。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》中明确规定：“商标权人自行使用、他人经许可使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定为商标法第四十九条第二款所称的使用。”[3]由此可知，Trips协定中关于“受所有权人控制”的表述与我国商标法关于商标使用许可的认定在内核上是基本一致的。若商标权人本身缺乏使用意图，该使用行为属于无效使用，产生的相关效果无法作用于商标权人。
据此，在“连续三年不使用”撤销案件中，在尚未确认参加相关程序的“商标权人”是否为适格主体之时，不宜进而论述该商标权人是否于指定期间对诉争商标在核定使用的商品上进行了商标法意义上的使用。否则，将使诉争商标与商品来源无法对应，诉争商标不能起到将商品来源指向商标权人的实际效果，亦无法发挥商标的识别作用。
在本案所涉及的情形中，第144892号佛山大红鹰公司与第2470354号佛山大红鹰公司同名，提出撤销复审申请的“广东佛山经典大红鹰陶瓷有限公司”不存在，故根据在案证据，前述主体之间仅企业名称相同，而并非法律上的同一权利主体或者具有承继关系。即使第2957104号佛山大红鹰公司与第144892号佛山大红鹰公司为同一主体，因第2957104号佛山大红鹰公司在商标撤销复审时不存在，在案证据无法证明在“商标连续三年不使用” 撤销程序及撤销复审程序中，第2470354号佛山大红鹰公司、“广东佛山经典大红鹰陶瓷有限公司”为适格主体。因此，国家知识产权局在受理本案时，在未审查相关主体是否存续以及是否为同一法律主体等情况时，直接作出被诉决定存在不当。
二、“连续三年不使用”撤销案件中的商标使用
商标的生命力在于使用，而非商标权人对商标的不当长期占有。商标法设立“连续三年不使用”撤销制度的目的，在于鼓励商标权人积极地对其注册商标在核定使用的商品或服务上真实、合法、规范、公开、有效地进行使用，进而发挥商标在市场中识别商品来源的作用，使相关公众基于注册商标区分不同市场主体，防止商标资源浪费。
商标最基本的作用是标示出处。[4]商标能否在市场流通中发挥相应的识别与区分功能，标识对应的商标权人，是判断商标是否真实、有效使用的基础。因此，“商标连续三年不使用”撤销制度中的商标使用必须是发挥商标识别功能的使用，即商标的使用在达到让相关公众能够识别商品或者服务来源的程度时，才符合该制度中“商标使用”的要求。[5]
具体到本案，吴珂先后两次注册与诉争商标原权利人同名的公司，试图通过连续的换壳经营，使用诉争商标并将其占为己有，且在案证据无法证明诉争商标的原注册人与吴珂在后注册的第2470354号佛山大红鹰公司是否为同一主体或有其他承继关系，亦不能证明提出复审申请的“广东佛山经典大红鹰陶瓷有限公司”在其提出申请时已设立，故即便诉争商标已进入流通领域，亦无法确认诉争商标核定使用的商品对应的提供者，难以认定诉争商标起到了区分商品来源的作用，亦不能认定此种使用诉争商标标志的行为构成商标法意义上的商业使用。
