同使用在第6类普通金属合金、铝商品上“金质凤”和“凤铝”商标是否近似？认定商标近似如何考虑实际使用的因素？
案情简介
大冶市正明铝业有限责任公司（简称正明铝业公司）于2015年在第6类“普通金属合金；铝”等商品上申请注册“金质凤”商标（简称诉争商标）。
第13199718号诉争商标
广东凤铝铝业有限公司（简称广东凤铝公司）以诉争商标在相同或类似商品上模仿其名下驰名商标“凤铝FLENLU”，且同时违反2013年《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第三十二条、第四十四条第一款等规定为由提出无效宣告申请，国家知识产权局认为在原告寄出本案无效宣告申请书时距离诉争商标注册日已经超过五年时限，故驳回原告有关诉争商标的注册违反2013年商标法第三十条、第三十二条规定的相关主张，其他无效宣告理由亦不能成立，裁定诉争商标予以维持注册。
第1561842号引证商标
后广东凤铝公司向法院提起行政诉讼，诉称：引证商标“凤铝FLENLU”在“铝合金型材”商品上达到驰名程度，诉争商标实际使用在产品上的标识为“金质凤铝型材”，相关公众极易认读为“金质凤铝”牌型材，以为第三人的商品与原告商品或与原告存在特定联系，商品包装在底色、文字字体等方面亦与其商品高度近似，第三人在产品上标注的“广东省佛山市南海区大沥凤池工业园区”，与原告住所地一致，但第三人为湖北企业，其主观恶意明显，故诉争商标的申请注册已构成2013年商标法第十三条第三款和第四十四条第一款所指情形。请求法院撤销被诉裁定，并责令被告重新作出裁定。
北京知识产权法院经审理认为
调查与处理
北京知识产权法院经审理后作出判决，认定诉争商标与引证商标构成2013年商标法第十三条第三款所指情形，不再适用2013年商标法第四十四条第一款予以评述，判决撤销被诉裁定，国家知识产权局应就广东凤铝公司提出的无效宣告请求申请重新作出裁定。
法律分析
本案中，根据广东凤铝公司所提交的证据可以证明，该公司及其“凤铝”商标在核定使用的铝合金型材商品上已在相关公众中积累起极高的知名度和商誉，广为相关消费者所知晓，加之国家知识产权局曾于2008年通过审查认定“凤铝FLENLU”为驰名商标，其他当事人亦不持异议，可以认定引证商标“凤铝FLENLU”在“铝合金型材”商品上于诉争商标申请注册之前已达到驰名程度。由于商标法相关法律条款给予了驰名商标更强、更特殊的保护标准和范围，故根据举重以明轻的法律适用方法，对驰名商标的保护同样可以适用于相同或类似商品上。
诉争商标的“金质”使用在“普通金属合金;铝”等金属类商品上显著性较弱，与引证商标相比更具显著识别性的部分同为“凤”字，二者核定使用的商品在功能用途、消费群体和销售渠道等方面相同或密切关联，已构成相同或类似商品。根据在案证据来看，诉争商标所使用的商品在包装装潢的整体底色搭配、文字字体和用色、设计布局等方面与广东凤铝公司的商品包装装潢存在高度近似的情况，销售地址指向相同地域，且尤其突出使用“金质凤铝型材”的品牌字样（见附图1），与“凤铝铝材”标识（见附图2），共存于市场极易造成混淆误认，加之引证商标已构成驰名商标，具有较高的知名度和美誉度，诉争商标的注册使用足以使相关公众误认为其商品的来源或提供者与原告存在特定联系，从而导致引证商标的商标权人利益可能受到损害，已然构成2013年商标法第十三条第三款所指情形，应当予以宣告无效，被诉裁定对此认定错误，应予纠正。
附图1 第三人实际使用的诉争商标及其商品包装图
附图2 原告实际使用的引证商标及其商品包装图
法官提示
在商标审查个案中判断诉争商标与引证商标是否属于商标法所指使用在同一种或者类似商品上的近似商标的情形，其落脚点在于判断是否足以导致相关公众产生混淆误认，即混淆之虞的问题，而具体考量因素则包括商标和商品是否相同或类似，二者缺一不可，细化之后又有诸如商标标志构成要素及其整体近似程度、相关商标显著性和知名度、所使用商品或服务的关联或密切程度等因素，因为我国商标授权确权案件司法实践中商标近似问题通常以主观论证形式展开，商标的实际使用证据往往较少被注意到，但它依然可以作为重要的辅助考虑因素之一来判断商标混淆的客观性和商标注册的正当性。本案中，即主要考虑了诉争商标及其商品在实际使用中采用了与引证商标权利人高度近似的包装装潢，突出使用“金质凤铝型材”的品牌字样，在流通于市场消费领域之后极易导致相关公众混淆误认，本案即从源头有效规制了当事人注册看似存在差异的商标，但在实际使用中试图打擦边球和搭便车的行为。
