老字号并非严谨的法律概念，[1] 作为字号或商号的特殊与延伸，是我国商业发展中约定俗成的一个概念。老字号是具有良好信誉的品牌，它历史悠久，拥有世代传承的产品、技艺或服务，具有鲜明的中华民族传统文化背景和深厚的文化底蕴，取得社会广泛认同。身为“历史的名牌”的老字号 [2] 在长期历史沉淀中形成了文化特色鲜明、工艺技术独特、设计制造精良、产品服务优质、营销渠道高效等特性，[3] 在满足消费需求、促进市场诚信、传承展现民族文化等方面发挥重要作用，具有广泛的群众基础与巨大的品牌价值。[4]

 作为一种商业标识，我国目前的法律给老字号提供了立体式多维度的法律保护，每一种法律保护路径都遵循各自的法律判断，这些法律判断之间各有内在要求但又彼此联系。

一、老字号商业标识保护的法律路径

 目前，我国的老字号陆陆续续都注册了商标，例如同仁堂、全聚德、六必居、内联升等等，因此，对老字号的保护首先体现为商标保护。而根据前述老字号的定义，老字号不但历史悠久，且取得广泛社会认同与良好声誉 ；对比我国《商标法》第十三条规定中驰名商标的定义，“为相关公众所熟知的商标”，老字号的要求严于驰名商标的认定，因此，大体上可以说老字号都可以作为驰名商标受到保护。

 老字号商业标识保护的第二种法律路径是《商标法》第五十八条叠加《反不正当竞争法》第六条，主要解决的是企业名称与老字号商标的冲突问题。《商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《反不正当竞争法》处理。通过适用《商标法》第五十八条转致《反不正当竞争法》，但在 2017 年《反不正当竞争法》修改前，1993 年《反不正当竞争法》中并没有对应的具体规范。在此情况下司法实践往往会适用《反不正当竞争法》第二条的一般条款，通过判断是否违反诚实信用原则和公认的商业道德来进行判定。例如，在雷允上药业有限公司与台州市飞旭商贸有限公司侵害商标权纠纷案 [5] 中，雷允上药业由吴门名医雷允上于 1734 年（清朝雍正十二年）在苏州开设药铺时始创，1991 年苏州雷允上制药厂申请注册了第 560667 号“雷允上”文字及图商标，2009 年该商标被依法转让给原告雷允上公司，先后被商务部认定为“中华老字号”，被江苏省工商行政管理局认定为江苏省著名商标等。法院在判决中指出，根据《商标法》第五十八条和《反不正当竞争法》第二条的规定，被告将原告雷允上公司注册的已有一定知名度的“雷允上”作为企业字号使用，容易使普通消费者误认为两者具有某种关联，有违市场经营者应当遵循的诚实信用原则，且足以使相关公众对商品的来源产生混淆，构成不正当竞争。又如，在毛源昌眼镜有限公司与毛源昌眼镜 ( 上海 ) 有限公司商标权权属、侵权纠纷案 [6] 中，2006 年杭州毛源昌眼镜厂及其所有的“毛源昌”商标被商务部评为第一批“中华老字号”。法院在判决中指出，毛源昌上海公司的行为主观上存在刻意攀附“毛源昌”所承载的知名度和商誉的故意，容易使相关公众误认为其产品和服务来源于毛源昌眼镜有限公司，违反了诚实信用原则，其主观恶意明显，损害了毛源昌眼镜有限公司的合法权益，构成不正当竞争。一审法院依照《民法通则》《商标法》第五十八条、《反不正当竞争法》第二条第一款、第二款、第五条第三项，判决毛源昌上海公司、毛源昌嘉善分公司立即停止对毛源昌眼镜有限公司的不正当竞争行为。

 2017 年《反不正当竞争法》修改后，第六条规制市场混淆的条款在第四项做了一个兜底规定，即其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为，据此，法律适用中就可以通过适用该条项解决企业名称与老字号商标之间的冲突问题。例如，在四川德仁堂药业连锁有限公司与重庆民芯堂大药房有限公司侵害商标权纠纷案 [7] 中，2006 年，商务部认定德仁堂公司及其注册商标“德仁堂”为“中华老字号”。法院判决指出，民芯堂公司及其分支机构曾经使用“德仁堂”名称或字号的行为构成不正当竞争。民芯堂公司曾将德仁堂公司持有的第 6021266 号注册商标用作自己及其分支机的名称或字号，违反了《商标法》第五十八条的规定构成不正当竞争 ；民芯堂公司曾将德仁堂公司的第 1400627 号、第 11988072 号注册商标中的核心可识别部分“德仁堂”用作自己及其分支机的名称或字号，违反了《反不正当竞争法》第六条第四项的规定，构成不正当竞争 ；同时，民芯堂公司曾擅自将德仁堂公司有一定影响的企业字号“德仁堂”用作自己及其分支机构的名称或字号，违反了《反不正当竞争法》第六条第二项的规定，也构成不正当竞争。另外，重庆桥头火锅饮食服务有限公司与新沂市马陵山镇桥头饭店等侵害商标权纠纷案 [8] 也涉及到《反不正当竞争法》第六条第四项的适用，只是两审法院都认为，因在案证据不足以证明被诉使用行为会导致相关公众产生来源或关联关系的混淆或误认，且本案也无证据证明桥头饭店在其字号中使用“桥头”字样的行为具有主观恶意，因此对重庆桥头公司关于桥头饭店构成不正当竞争的主张不予支持。

 另外，在一些较早的案例中，也有一些老字号并未申请注册商标，但是在企业名称中含有老字号，司法实践也通过适用 1993 年《反不正当竞争法》第五条第二项的规定（即“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”；2017 年修法后该项进行了重述并调整到第六条第一项，即“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”）以及第三项的规定（即“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”；2017 年修法后该项进行了重述并调整到第六条第二项，即“擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）”）来保护老字号。在张錩、张宏岳、北京泥人张艺术开发有限责任公司与张铁成、北京泥人张博古陶艺厂、北京泥人张艺术品有限公司不正当竞争纠纷案（以下简称泥人张案）中，法院就采取的这样一种保护思路，适用了该两项的规定。[9]

 此外，在杜撰和嫁接历史的虚假老字号案件中，往往也涉及到对老字号进行的虚假宣传行为，对此，可以适用《反不正当竞争法》第八条第一款中的制止虚假宣传条款。在成都同德福合川桃片食品有限公司与重庆市合川区同德福桃片有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案 [10]（以下简称同德福案）中，二审法院认为，成都同德福公司在其网站上宣传的“同德福牌”桃片的部分历史及荣誉，与史料记载的同德福斋铺的历史及荣誉一致，且标注了史料来源，但没有举证证明其与同德福斋铺存在何种主体上的联系，由此构成虚假宣传和不正当竞争。当然，除了商标和反不正当竞争的保护，老字号往往对产品配方和工艺采用商业秘密保护方式，如云南白药等稀有的珍贵配方。[11] 有的也采用非物质文化遗产的保护方式，例如鸿茅药酒。[12] 有时候也会采用专利保护。[13] 本文只从商业标识方面解读老字号的保护问题，聚焦《商标法》和《反不正当竞争法》。

二、老字号传承的依据

 在有关老字号商业标识纠纷案中，识别真假老字号往往需要判断老字号的传承关系。传统老字号一般采取家族式封闭型组织形式和子承父业或师徒相承的传承方式。它虽不利于实现规模经营，但有利于保护企业的核心商业秘密。从实质上说，老字号是在长期生产经营中，沿袭和继承了文化传统，取得社会广泛认同与良好商业信誉的企业名称及产品品牌，老字号的传承就是一种文化理念和道德观念的传承。如“同仁堂”以“同修仁德、济世养生”作为其企业文化的核心，一直秉持“修合无人见，存心有天知”的自律准则和“炮制虽繁必不敢省人工，品味虽贵必不敢减物力”的经营法则，其文化传承中体现了道德观念和经营理念。这种道德观念和经营理念在物质形态上体现为技艺流程和经营准则，在市场价值上则转化为商业信誉，即具有一定的影响力和号召力，使经营者获得社会的好评，为其带来顾客的惠顾。

 商誉是一种无形资产，虽然商誉具有外溢性、辐射性，但商誉的传承仅能通过无形资产载体的传承实现，例如商标、技艺、传承人或者企业主体的概括转移等，不能通过有形资产的传承实现，也不能因为与老字号经营者曾经存在过销售等合作关系就承继老字号。因此，在老字号的传承中，最为关键的因素是传统技艺的全面掌握，在传承判断中，家传、师承、技工等都是可以正当承继的。例如，在前述同德福案中，生效判决认定，同德福斋铺先后由余鸿春、余复光、余永祚三代人经营，尤其是在余复光经营期间，同德福斋铺生产的桃片获得了较多荣誉。余晓华系余复光之孙、余永祚之子，基于同德福斋铺的商号曾经获得的知名度及其与同德福斋铺经营者之间的直系亲属关系，将个体工商户字号登记为“同德福”具有合理性。该案判决强调老字号传承在主体上的历史渊源。又如，在西双版纳同庆号茶业股份有限公司（以下简称西双版纳同庆号）与云南易武同庆号茶业有限公司（以下简称易武同庆号）、高丽莉侵害商标权及不正当竞争纠纷案（以下简称同庆号案）[14] 中，尽管云南易武同庆号曾经被认定为云南省老字号，但因高丽莉与刘氏后人无血缘关系，易武同庆号与“同慶號”茶庄也无传承关系，所以生效判决并未认定易武同庆号与同庆号之间的主体关联性。

三、“假”老字号能否做真

 老字号的保护中还经常遇到虚假老字号能否通过做大市场而获得合法存在的正当理由问题。近年来，学术研究和司法判决有时会通过“市场格局论”来解决市场并存问题。如在“中华老字号”四平李连贵饮食服务股份有限公司商标异议复审行政纠纷一案 [15]中，法院判定沈阳李连贵餐饮中心申请的 7117020 号“李连贵熏”（被异议商标）与四平李连贵公司提出的引证商标指定使用的不同类别服务中构成类似，但上诉人四平李连贵公司已经在全国范围内具有了较高的市场知名度，而第三人沈阳李连贵餐饮中心也已在沈阳地区形成了区域性的市场影响力，相关公众应当可以将两者所提供的商业服务来源加以区分，不会造成混淆或者误认。换言之，法院在肯定其市场格局的基础之上认定二者可以依原有模式继续使用经营，且可以共存不会造成混淆。

  对于“市场格局论”的讨论，在最高人民法院先后发布了“三意见”后达到了热潮，具体而言分别为《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》[16]、《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》[17]、《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》。[18] 其主旨精神在于，对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握《商标法》有关保护在先商业标识权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标识区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。学术分析认为，“客观稳定的市场格局”可以作为商标共存与否及不导致混淆的核心研判因素。[19] 然而，“在后使用或注册的品牌商标通过市场实践产生了足以令相关公众已在客观上将部分商业标识区分开来的实际市场”作为“市场格局论”立脚之前提，不仅理论自身援引的规范依据并不清晰完善，且该理论的加入使《商标法》的条文体系适用面临混乱 [20]。司法政策首先需要回应衡平的是裁判实践中存在的一般性问题，其导向本应具有普遍性，而“相关公众足以区分市场格局”的具体判定边界模糊，从“三意见”出台至今，各法院对于“市场格局论”的运用实践也并未有统一构成要件的明确。此外，如果对于其中市场格局形成时间等方面没有严苛的限制，“市场格局论”还存在异化成恶意注册、“搭便车”理论工具的可能。[21]

 因此，需要注意科学适用市场格局论。通常该理论原则的适用应该限定在解决历史遗留的商标共存问题情况下，而不能无限扩大适用范围。其次，适用市场格局论的前提是双方不存在恶意注册或者恶意使用的情况，如果其中一方存在违反诚实信用原则的情况，则不能以市场格局论解决问题，因为这会与《商标法》以及《反不正当竞争法》的基本原则和实质精神发生冲突。再次，如果纠纷涉及到注册商标，则市场格局的判断时间点应该是在争议商标注册申请之时 ；如果涉及到企业名称，市场格局的判断时间点应该是企业名称登记之时。如果将判断时间点任意延后，会形成以结果为导向的评价标准，弱化“恶意”和诚信的考量，造成强者通吃的局面，破坏市场竞争秩序。因此，归根结底，正如学者主张，“市场格局论”是从个案结果出发的便宜之计，虽然志在对于教条主义作出了突破，但也打破了基本的法律原则和规则，造成了“无本可依”的乱象和恶果，有损于法律的公正性和稳定性。[22]

 在老字号纠纷的解决中，司法实践也有判决强调恶意使用老字号应予禁止，即使恶意使用人已经通过经营产生了一定的市场规模。例如，在泥人张案中，北京“泥人张”的艺术成就和市场影响力高于天津的“泥人张”，但是，在判决中，最高人民法院一方面认定了天津泥人张老字号权利人的权利有效性，指出“泥人张”这一商业标识的形成和发展有其特殊而久远的历史背景，包括“泥人张”权利人对“泥人张”享有的权利是持续的，不存在抛弃或者终止的情形 ；另一方面，最高人民法院对恶意攀附老字号的持续侵权行为进行了定性，指出北京泥人张艺术品公司明知“泥人张”的历史传承却于 1982 年注册成立北京泥人张博古陶艺厂，又于1994 年注册成立泥人张艺术品公司，均使用“泥人张”作为字号并以此作为商业标识开展经营，显然属于恶意申请登记和使用，而且被申请人在此期间一直持续使用“泥人张”或者“北京泥人张”，在法律上属于持续侵权行为。为此，最高人民法院维持了一审法院的判决结论，即张铁成及北京泥人张艺术品有限公司停止关于“北京泥人张”及张铁成为“北京泥人张”第四代传人的宣传 ；北京泥人张博古陶艺厂及北京泥人张艺术品有限公司停止使用带有“泥人张”文字的产品名称、企业名称，停止在企业宣传中使用“泥人张”专有名称等涉案侵权行为 ；北京泥人张艺术品有限公司停止使用“www.nirenzhang.com”互联网域名，并注销该互联网域名等。

 总之，老字号纠纷的解决需要坚持充分尊重历史的原则，维护老字号的历史传统和文化价值，禁止嫁接老字号历史的虚假行为 ；坚持诚实信用原则，打击恶意攀附老字号商业信誉的行为，维护正当竞争的市场秩序。