数字经济的发展加剧了网络环境下竞争行为的嬗变，商标隐性使用行为不属于类型化的不正当竞争行为，不能采用“竞争性损害”的理论直接认定行为具有不正当性。
一、引 言
关键词广告中商标隐性使用是否属于类型化的不正当竞争行为、应否使用《反不正当竞争法》第二条进行规制，国内各地法院的判断并不完全一致。[1]事实上，由于该种使用行为并未破坏商标本身识别来源的特性，其并不必然导致相关公众对商品/服务的来源产生混淆，因此不属于《反不正当竞争法》第六条及第十二条规定的类型化不正当竞争行为[2]。在运用《反不正当竞争法》第二条对商标隐性使用行为进行可责性判断时，应当在比例原则的分析框架下，综合考量竞争性损害、消费者交易机会的选择、市场竞争效率等因素，认定行为具有正当性。
二、商标隐性使用是否构成不正当竞争行为之争
关键词广告中的商标隐性使用是指将他人商业标识中的文字添加为搜索关键词，但未在广告标题和描述中使用该搜索关键词，网络用户在输入该关键词进行搜索时，付费的推广链接能够出现在搜索结果界面中的广告区域内，从而获得网络流量和用户注意力，增加交易机会。目前，该种旨在提高广告主网站在关键词搜索结果中排序[3]的付费搜索模式，已经成为了新型网络营销的代表性模式。近年来，国内因关键词中包含他人商业标识而引发的不正当竞争纠纷案件逐渐增多。需要说明的是，商标隐性使用行为并不必然造成网络用户对于商品或服务的来源产生混淆误认，且“造成混淆”并不是该行为构成不正当竞争行为的必要条件，这些问题最高院在相关判决中已有明确。然而，商标隐性使用行为是否违反诚实信用和商业道德，即是否属于《反不正当竞争法》第二条规定的不正当竞争行为，目前还存在比较大的争议。
（一）商标隐性使用属于合法行为
该种判断的基本逻辑在于使用行为是对商业机会的争夺，属于市场竞争的常态，且商业机会并非法定的权利类型，商业机会竞争的激烈程度，一定程度上反映出经济的活跃程度。换言之，商标隐性使用并不必然导致权利人交易机会的丧失，况且竞价排名已经成为普通消费者广泛知晓的商业模式之一，相关公众会根据自身的检索目的，理性的判断和选择检索结果。此外，对于公众而言，并没有直接感知目标关键词，也就是说，该关键词并没有发挥其区分商品或服务来源的基本功能，所以很难产生反法意义上的混淆或误认的实际效果。因此，基于“无损害即无不正当”逻辑模式，在就或然性商业机会的得失无法作出客观评断的基础上，即应严守损害结果作为《反不正当竞争法》第二条适用的基本标准。
虽然该类行为存在借助其广告曝光度来增加其商业机会的主观意图，但其本质是一种市场竞争的手段，不能准确判断发生了损害结果，则不能判断该类行为是否违反了基本的商业道德，所以不属于《反不正当竞争法》第二条规制的对象。经检索，（2020）浙民终463号、（2017）苏民申2676号、北京高院在（2013）高民终字第1620号、（2016）苏01民终8584号等判决中，持有该种观点。
（二）商标隐性使用属于不正当竞争行为
（2022）最高法民再131号民事判决书指出，在商标隐性使用行为具有攀附他人商誉的故意、造成了权利人市场成果的损伤、参与竞争的方式和手段具有不正当性等情况下，该种行为则会对其他市场主体的诚信经营产生消极影响，从而抑制市场活力。当然，最高院在该判决中也肯定了因竞争行为产生竞争性损害，并不必然具有不正当性。
因此，商标隐性使用是否构成不正当竞争，需要从该行为对市场竞争秩序、消费者权益以及其他市场主体利益的影响等方面进行考量，作出综合评价。经检索，北京高法院在（2018）京民再177号、(2018)粤民终2352号、(2020)京73民终684号等判决中，持有该种观点。
（三）行政规章关于商标隐性使用的规定出现了反复
事实上，前述认识上的不一致，在行政执法机关发布的相关文件中也有体现：2015年，国家工商总局公布了《互联网广告监督管理暂行办法（征求意见稿）》，其中第十五条第二款第五项[4]规定“关键字检索”在“诱使消费者进入错误网站”时，构成不正当竞争；在2016年生效的《互联网广告管理暂行办法》，国家工商总局则删除了该条表述；2021年8月，国家市监总局公布了《禁止网络不正当竞争行为规定（征求意见稿）》，在该征求意见稿第七条第一款第（三）项[5]中，明确规定了“关键词检索”构成市场混淆行为；然而，在2023年5月1日生效的《互联网广告管理办法》中，国家市监总局则回避了对该类行为的认定。虽然，目前还不清楚“关键词检索”会否在《禁止网络不正当竞争行为规定（征求意见稿）》中予以保留，但从前述行政规章的条文表述中，不难看出行政执法机关对于商标隐性使用行为在态度上呈现出的摇摆和不确定。
三、商标隐性使用行为正当性辨析
综合最高院及各地高院相关生效判决，商标隐性使用行为在反不正当竞争法第二条项下行为可责性的判断，应当注意避免将竞争性损害上升为专有权利来保护。应当摒弃道德对行为正当性的分析，立足于竞争行为是否扭曲了市场竞争。[6]从对经营者利益、消费者权益以及社会公共利益的角度综合考量，商标隐性使用行为对商标权人利益没有造成超过必要限度的损害，同时有利于增加消费者选择机会，符合比例原则，应当认定该行为具有正当性。
（一）竞争性损害与行为正当性之间没有必然关系，前者不能作为直接认定行为不正当性的法律基础
需要明确的是，市场竞争的本质就是商业机会或者交易优势的争夺，竞争必然会带来一方利益受损，但是竞争性损害与行为的正当性与否之间，并不具有必然的关联关系。[7]具言之，市场竞争奉行优胜劣汰的基本法则，其本身带有“损人利己”的双重特性，二者相伴相生，无法避免。况且，交易机会并不天然的专属于任何一方，不能依据“交易机会受损”来直接认定行为的正当性与否。
因此，在竞争性损害中性的基础上，除非是一些在性质上已经达到实质性阻碍经营者获取正常利益的行为，对经营者利益损害超过了一定正常限度，否则很难认定行为具有不正当性。[8]
（二）商标隐性使用行为降低了网络用户的搜索成本，满足了公众对于信息多样性的需求，具有正当性
基于竞争性损害中性的考量，一种竞争行为在导致经营者利益受损的同时，还造成了消费者利益受损，那该种竞争行为则必然构成不正当竞争。[9]有观点认为，消费者在搜索某一关键词时是希望获得与该关键词高度相关的结果，尤其是在以商标作为检索关键词的情况下，如果检索结果呈现出除了商标权人之外的其他信息，会导致消费者搜索成本的增加。但实际上，根据相关广告管理规定，互联网广告必须要有明显的区别标识，各类搜索引擎服务商目前都做到了对付费检索结果和自然检索结果的明显区分。对于消费者而言，随着互联网使用经验的不断丰富，区分该种检索结果并不具有技术上和认知上的难度，对消费者搜索成本造成的危害微不足道，基本可以忽略不计。在这种情况下，消费者造成混淆的可能性极低，更谈不上对消费者检索成本产生不利影响。
同时，由于该种关键词广告的存在，使得搜索界面会出现更多的不同品牌，从而给予消费者更多替代性选择，消费者也可以从中获得更多的交易机会，更好的商品或服务，满足了消费者对于检索信息多样性的需求，具有正当性。
（三）商标隐性使用行为有助于增进社会福利，未对竞争秩序造成妨碍，符合比例原则
互联网充斥着海量的信息资源，对于消费者而言，通过关键词搜索，可以轻松获得某一商标的关联信息。但需要明确的是，该种搜索是建立在消费者已经知道该产品名称、商标等基本信息的前提下，但是对于一些新品牌、小厂商而言，受限于自身发展阶段、检索数量等因素，其发展和信息展示的机会、效率极低。然而，通过对付费检索结果和自然检索结果提供同台展演但有明显区分的机会，可以更加精准的匹配消费者的检索预期，促进信息资源的流通效率和市场竞争活力。
当然，也有观点认为放任商标隐性使用行为，不予规制，会给市场带来一种不当引导，导致搜索引擎无法发挥搜索定位的作用。但我们认为，基于付费检索和自然检索的明显区分、付费结果数量的比例限制等，在市场竞争力的驱使和搜索平台责任规制的情况下，市场竞争秩序并不会因此造成损害，反而会促进更加充分的竞争。
四、结 语
数字经济的发展加剧了网络环境下竞争行为的嬗变，商标隐性使用行为不属于类型化的不正当竞争行为，不能采用“竞争性损害”的理论直接认定行为具有不正当性。在利益衡量的语境下，商标隐性使用行为有助于降低网络用户的搜索成本、满足了公众多样性的信息需求、有助于增进社会福利且未对竞争秩序造成妨碍，应当认定行为具有正当性。
