自假冒服务商标入刑以来，全国各地都在积极探索假冒服务商标犯罪认定的司法实践，[1] 然而现实中的认定效果却并不理想。多数司法机关对于如何认定假冒服务商标犯罪仍存有困惑，总体还处于互相观望的状态。假冒服务商标入刑两年以来，全国各地查处的假冒服务商标犯罪案件仅见两例。

理论上，服务商标与商品商标同为假冒注册商标罪的保护对象，应受到同等力度的刑法保护，但这并不意味着假冒服务商标犯罪与假冒商品商标犯罪的认定模式完全一致。假冒服务商标罪的识别对象是服务，而服务行业则具有无形性、体感性、生产消费同时性的特点。因此，相比于假冒商品商标犯罪，在假冒服务商标犯罪中，服务商标使用方式更为抽象。在认定服务商标使用时，需充分考虑服务行业与服务商标的特殊性，打通现行规范的适用障碍，探索服务商标使用的认定出路。

一、服务商标使用的耦合性

服务行业的特殊性使得服务商标的使用具有耦合性。不同于商品的有体性，服务的无形性和体感性导致服务商标无法直接附着于指向对象（服务）本身。因而现实中的服务商标大多是附着于服务招牌、服务工具等与服务相关的实物，这种使用方式的区分性较差且独立指向性不强，服务商标与其所指向服务的联系程度并不紧密，难免与其他类别的商标使用发生交集。

在“采蝶轩”案中，一审、二审法院均认为被告在其面包门店招牌中使用“采蝶轩”的行为属于第 35 类提供广告服务中的使用。而再审法院指出，第 35 类广告服务是指为他人提供广告服务，而被告的行为应属于第 43 类提供面包服务中的使用 [2]。当服务提供者将服务商标用于店面招牌、广告产品等为宣传其服务所需使用的物品时，该服务商标的使用行为本应被认定为核准服务类别范围内的使用，即第 43 类提供面包服务。然而以上物品本身又属于广告类产品，因此便容易造成服务商标被用于第 35 类提供广告宣传服务的错误认识。

 在“田子坊”案中，原告诉称被告在第 43 类流动食品服务的食品餐具及外包装上使用商标“田子坊”的行为，侵犯了其在第 32 类奶茶食品上注册的“田子坊”商标专用权。上海市第二中级人民法院认为，被告在店招、店内装潢、饮料单、招商广告上使用“田子坊”字样是为了将其与其他奶茶饮品店区别开来，并非为了识别相应的饮料产品。虽然饮料杯子上亦有“田子坊”字样，但由于饮料属于液体，必然需要相应的容器，饮料杯子属于必需的服务用品。因此，被控侵权行为属于被告在提供饮品服务过程中的使用，不是商品生产销售过程中的使用。[3]

此可见，服务商标的使用具有耦合性。仅在服务场所、服务招牌等实物上使用服务商标并不是一种独立的使用行为，认定服务商标的使用还须分析提供的具体服务种类。[4]

二、服务商标使用认定规范的适用困惑

 1999 年原国家工商行政管理局商标局发布的《关于保护服务商标若干问题的意见》（下称原商标局《服务商标保护意见》）规定，在服务场所、服务招牌、服务工具、名片、账册、合同、广告用品等为提供服务所使用的物品上使用服务商标，视为服务商标的使用。2004 年最高人民法院、最高人民检察院印发的《关于办理侵犯知识产权犯罪刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《2004 知识产权犯罪解释》）规定，假冒注册商标罪中的商标使用是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。我国现行《商标法》中关于商标使用的规定与《2004 知识产权犯罪解释》基本一致，不过《商标法》在规定商标使用时，进一步明确了商标的使用须发挥识别来源的作用。2020 年国家知识产权局发布的《商标侵权判断标准》在原有商标使用载体的基础上补充了“服务场所”，并对服务商标的使用场景与判断标准作出细化规定。

 尽管上述规定使得假冒服务商标犯罪中使用节点的认定看似有法可依，但其实践认定上却无章可循。

 （一）认定标准混杂不一

 我国现有制度对于商标使用已有明确规定，但商标使用的内涵与外延极不明确。实践中不同环节、不同语境下的商标使用认定标准未达一致，如对被控侵权的商标使用、维持效力的商标使用以及商标在先使用等语境下的商标使用主体、使用行为以及使用效果等方面的认定标准均有所差异。因此，在假冒商标犯罪语境下的商标使用当依何种认定标准，据现有解释规定无从得知。

 （二）认定依据笼统抽象

 参较域外立法不难发现，我国《商标法》中对商标使用的定义仅涉及商标使用的载体与使用场景，并未明确商标使用的具体方式，也未体现服务商标使用的特殊性。相比于美国、英国、德国、日本以及我国台湾地区立法例中“贴附”“印刷”“销售”等关于商标使用方式的列举式规定，以及关于服务商标使用认定的专门性规定，[5] 我国商标使用的规定中所采用的“商业活动”一词略显笼统宽泛。

 （三）商标正当使用出罪依据缺位

 在民事侵权领域中，商标描述性使用、指示性使用等正当使用方式并不被视为商标性使用，因而不构成商标侵权。但在刑事犯罪领域中，刑事司法解释并未列明不视为商标性使用的情形，亦未规定商标使用需“发挥识别来源作用”的限定条件。因此，面对商标正当使用情形时，假冒注册商标犯罪中注册商标使用的认定是否应当借鉴民事侵权中的使用认定标准，将描述性使用、指示性使用等情形加以排除，现有司法解释并未予以明确。

 由此得见，尽管服务商标已被纳入刑法保护范畴，但依据现行规范却无法得出明确统一的服务商标使用认定标准。

三、服务商标使用的认定方法

 （一）移植商标民事侵权中的认定思路

 从上述困惑中不难看出，抛开其他部门法律，单凭刑事规范恐难准确认定假冒服务商标犯罪的商标使用，还须移植借鉴商标法中关于商标使用的认定思路，填补刑事规定的空缺，保障法秩序的统一。

 法域适用阻隔能否打通的关键在于，商标犯罪的认定应否以构成商标侵权为前提。否定论者认为，刑法具有相对独立性，立法目的的差异性与调整手段的特殊性决定了其不可完全依附于民事法律。[6] 然而，《商标法》中关于“双相同”商标侵权的表述与《刑法》中假冒注册商标罪的罪状描述近乎一致。不同之处在于，后者在前者设定的行为模式之上增设了“情节严重”的限定条件。可见，商标犯罪中相关概念的表述并未超出前置法的规定，刑法所应有的差异性与特殊性则体现为“情节严重”的限定条件上。因此，判断刑事关系一般应当以民事关系的前置分析为基础，[7] 在进行具体构成要件要素解释时，需要援引前置法或其他判断的规范，以避免刑事程序中行为人被判定为犯罪，但在民事案件中却不构成侵权的刑民倒挂现象 [8]。在德国、日本和英国，商标犯罪均是以商标侵权为前提，[9] 美国则是明确规定商标侵权抗辩可成为商标犯罪出罪理由[10]。因此，假冒服务商标的行为构成犯罪需以该行为构成服务商标侵权为前提。

 值得注意的是，2023 年 1 月 18 日最高人民法院与最高人民检察院公布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》，在明确废止《2004 知识产权犯罪解释》（此中包含商标使用的认定）的情况下，却并未再行规定“商标使用”。此做法旨在表明，刑事犯罪中的商标使用与商标法语境中的商标使用本就属同一问题，在商标犯罪中认定商标使用，理应援用商标法领域有关商标使用的规定，因而无需在刑事司法解释中再予赘述。

 据此，“双相同”假冒商标侵权与假冒服务商标犯罪应为同质递进关系。商标犯罪中的商标使用与商标侵权中的商标使用在外延上基本一致。[11] 在认定商标犯罪中的服务商标使用时，当参透前置法中的相应规定，借鉴民事侵权领域中的认定标准与认定方法。

 （二）结合使用外观与使用效果检视服务商标使用

 《商标法》规定的商标使用，既有形式要件，又有实质要件，即将商标用于包装、容器、商业文书，或用于广告宣传、展览及其他商业活动的同时，还须发挥识别来源的作用，二者缺一不可。[12] 因此，在假冒服务商标犯罪认定中亦应秉承该思路认定服务商标的使用。

 1. 从使用外观角度检视服务商标使用

 商标使用外观是指行为人使用商标的外在客观表现。一般法律意义上的商标使用外观可分为两类，一类是将商标依附于一定对象并予以彰显的直接使用行为 ；另一类是对附有相关标志的商品的销售、进口、出口等间接使用行为。[13] 前者是针对商标本身的“依附 + 彰显”式使用，后者则是对附有商标的商品在流通阶段的拟制使用。然而相比于常规的商标使用外观，服务商标的使用外观却较为特殊。

 在商标的直接使用方面，由于服务本身具有无形性，服务商标通常须附着于店招、装潢、商业文书等物品。原商标局《服务商标保护意见》与日本《商标法》将之归纳为“为提供服务所使用的物品”，国家知识产权局《商标侵权判断标准》将之表述为“服务场所以及服务交易文书”，我国台湾地区“商标法”将之概括为“与服务相关的物品”。尽管上述规定在表述方法上存有差异，但均是从物的有用性入手，将之限定为与无形服务密切关联的物品。需明确的是，该类物品的使用方式当限于实现其使用价值的纯粹功能性使用。这是因为，实践中服务提供者通常利用此类物品的使用价值，消费者可以通过此类物品上附着的服务商标识别服务的来源，例如对附有服务商标的广告牌的展览行为。

 在商标的间接使用方面，不同于生产与消费相分离的商品，服务的生产和消费具有同时性，即服务的生产过程也是其消费过程，“服务会随着劳动能力本身活动的停滞而消失”[14]。所以，服务本就不具有流通性，自然不存在针对服务本身的储藏、运输、进出口等流通性间接使用行为。尽管在假冒商品商标犯罪中，通常将附有商标商品的制造、储存、运输等行为认定为商标使用，但应注意的是，针对附有服务商标的与服务相关的物品的制造、储存、运输等非功能性使用行为，则不应构成假冒服务商标犯罪语境下商标使用。纵然二者在行为外观上颇为相似，但在行为性质上却有本质差异。在假冒商品商标犯罪中，尽管此类库存商品尚未出售，但该阶段行为人已经完成了商标与商品的结合行为，使得商标处于一种可识别商品来源的状态，达到了识别商品来源的可能性的标准 [15]。基于法政策的考量，需将此类危害注册商标可能性较大的行为拟制为商标侵权，才能更好地保护商标权。[16] 但在假冒服务商标犯罪中，行为人在实施制造、储存、运输附有商标的与服务相关的物品的行为时，商标尚未与无形服务完成关联结合，并不应当构成商标法意义上的使用。进言之，脱离于服务本身，单纯地制造、流转附有服务商标的与服务相关的物品的行为，并不具有使得相关公众识别服务来源的可能性。况且，行为人在此阶段未提供任何服务，尚未产生不法利益，亦不符合假冒注册商标罪的情节要件。实质上讲，假冒服务商标犯罪行为人利用的是此类物品自然形式下的使用价值，而非其价值形式下的交换价值。

 因此，服务商标当可依附于任何与服务密切相关的物品，而该类物品的使用方式当限于实现其使用价值的纯粹功能性使用，该类物品的制造、储存、运输等非功能性使用行为则不应纳入服务商标使用范畴。

 2. 从使用效果角度检视服务商标使用

 服务商标的使用，其本质就是通过广告把服务商标与其背后希望指向的无形服务联系在一起，[17] 这便导致服务商标的使用场景大都集中于广告宣传。在假冒服务商标犯罪中认定服务商标使用时，仅审查商标的使用外观是不够的，还应根据服务内容和目的，对其使用效果进行实质性判断。

 《美国商标审查指南》规定，商标出现在广告宣传手册中，必须有记录显示该商标与服务直接关联。即使在信笺、名片上使用商标字样，也不能认为该字样作为服务商标使用。商标的使用方式应当达到标识本身与使用该标识的广告宣传材料中的其他元素在商业印象上相分离的效果，使潜在消费者认其为识别服务来源的商标。[18] 我国台湾地区“商标法”也将“足以使消费者认为其为商标”作为认定商标使用的判断条件。可见，服务商标应成为联系服务来源的纽带。[19] 脱离了使用效果，仅具备服务商标使用外观难以直接认定构成服务商标使用。服务商标的使用需产生识别服务来源作用的效果，足以使相关公众认为其是商标。我国《商标法》第四十八条之所以将“用于识别商品来源”作为商标使用的限定语，便是基于此种立法考量。

 有研究者提出，只要服务商标的使用程度足以使相关公众对服务来源产生混淆，导致消费者认为该服务源于商标权人或与其有特定联系，其行为即应构成假冒注册商标罪中的使用。[20] 然而，美国“Micro Colors”案、欧洲“GERRI”案以及我国“百家湖”案均表明，消费者的一些混淆可能与合理使用是可以并存的。[21] 如果权利人商标显著性较弱或属于公用领域词汇，他人当然可以善意正当地使用，即使事实上造成混淆，也应当允许其存在。[22] 况且，混淆效果是由商标近似度、商品服务类似度、商标显著性以及商标使用等多种因素共同作用造成的综合结果，越过使用行为本身，直接以是否产生混淆作为商标使用判断标准，除存有将部分合理使用行为错认为商标性使用的可能之外，还有循环论证之嫌。

 因此，未达到识别服务来源使用效果的，以及即便产生来源混淆但属于描述性使用、指示性使用等善意正当使用情形的，均应排除在服务商标使用范畴之外。

 综合来看，假冒服务商标犯罪中服务商标使用的认定应当兼顾一般标准和具体情形的差异化考量，在进行客观外观判断的同时，也应引入实质功能考量因素，即考察服务商标使用载体与使用方式的同时，也需对其使用效果进行实质性判断。