近期，一些书法作品展出现参展作品“抄袭”现象，引发业界对于书法“抄袭”如何定义的讨论。其实，现实生活中对他人作品进行临摹或仿造的行为并不少见，如把世界著名大型雕塑临摹为缩小版雕塑作品、对著名儿童插画进行临摹并出版等。那么，如何从著作权的角度看待这种行为？

精确临摹为复制行为

对作品的精确临摹是否产生新作品？各国著作权法都规定，作品必须符合独创性要求，只要不符合独创性要求，就一定不是作品。例如在“上帝之手雕塑案”中，一名技艺精湛的雕刻家照着法国雕塑大师罗丹的传世之作《上帝之手》，首次用纯手工的方法制作了一尊精确缩小版。后该缩小版被他人以机械手段予以复制，引发诉讼。美国纽约联邦地区法院1959年的判决认定该精确缩小版是作品，理由是《上帝之手》是有史以来最复杂的雕塑品之一，有数不清的平面、线条和几何结构在这个多维艺术品中相互依赖。它们必须被极其精确地变成更小的尺寸，这需要技术精湛的雕刻家在原作面前花费许多时间。对一件伟大的作品制作按比例精确缩小的复制件，需要有极大的技巧和独创性。

显然，法院是以制作过程的“难”为由认定作品的。但独创性的认定与工作过程的难易并无必然联系。例如，在没有录音设备的年代，记者运用其高超的速记技巧准确记下了政治家以极快语速所做的演讲，且其他在场记者均未能准确记录，足以说明工作过程之难。然而独创性要求构成作品的表达性要素必须源于本人。这名记者记下的演讲是政治家即兴创作的口述作品或事先撰写的文字作品，其独创性在于其文字组合、遣词造句，源于政治家而非记者。记者是在另一物质载体（纸张）上准确再现了政治家的作品，无论难度多大，记录技巧多高，都属于复制而非创作。同理，雕塑作品是由平面、线条、几何结构及这些要素之间的相互关系构成的。那名技术精湛的雕刻家在另一物质载体（石头）上准确无误地再现了《上帝之手》雕塑作品中的所有表达性要素，没有贡献出源于其本人的、有别于罗丹原有作品的新的表达要素，因此该过程并不是创作而是复制。该案反映的是早期在美国通行的“额头流汗”规则，现已丧失了参考价值。

在另一起同样由美国纽约联邦地区法院审理的案件中，一家出版商召集了一批艺术家，对《绿野仙踪》等已过保护期的儿童插画进行临摹。原画的色彩层次特别丰富，临摹过程也非常复杂且耗时很长。待临摹版出版后，有人未经许可进行复制，引发诉讼。该案于1989年判决时，该法院已不再采用“额头流汗”规则。法院认定临摹结果是复制品并逐条反驳了原告的观点。出版商称临摹成果在颜色深浅上与原作存在差异。法官认为新临摹的插画当然比存放了几十年的原画色泽鲜艳，但该差异微不足道，艺术家也并非希望通过色彩的差异去表达思想感情。出版商又称临摹过程极其复杂，需要耗费艺术家大量时间和精力。法院认为投入的时间和精力仅用于复制已有作品，而非用于创作新作品。最后出版商提出，对临摹成果的保护符合公共利益，因为插画原版已极为罕见，且随着时间的流逝会毁损变质，是临摹保存了美国文化。法院承认此项临摹对社会有益，但没有独创性的成果所以不受版权法保护。

由此可见，用高超的技艺把构成美术作品的所有要素，包括色彩、线条和造型等在另一张纸上进行精确再现的临摹，并没有产生源自于本人的表达性要素，是复制而非创作。

利用独创性来判断

既然是人的临摹，不可能和原作完全一样，总会有些差异，这就是为什么临摹古代画作的赝品多数情况下能被鉴定出来。但差异如果小到了多数人难以识别的程度，就说明源于临摹者本人的表达性要素太少，在著作权法中仍然不能被称为创作，而是非精确复制。

需要强调的是，前文分析是以“临摹”的通常含义为前提的，即较为准确地再现了原作。假如有人试图“临摹”，但水平太差，“临摹”与原作相距甚远，这样的成果当然有独创性，可以形成作品，但此时就不能用“临摹”一词去描述了。例如，西班牙一个教堂中文艺复兴时期的耶稣壁画因年代久远开始脱落，一名修女自告奋勇进行“修复”，把耶稣画成了猴脸导致文物被毁损。修女“修复”的结果当然是作品，因为她贡献出了源于其本人的艺术造型。可见，如果希望再现已有作品，其结果与原作越接近，独创性越差，反之独创性越强。该结论看似有违常理，但只要理解了著作权法第一条所述的立法目的即“鼓励优秀作品的创作”，并非鼓励重复，就顺理成章。张大千对敦煌壁画所做的临摹是在刻意重复前人已有的画作。修女“修复”的水平虽低，却形成了源于本人的新造型，属于创新成果，增加了文化的多样性，将其认定为作品提供保护符合著作权法的立法目的。由此可见，独创性中判断“独”的标准是纯粹的客观标准，不考虑过程的难易、时间投入、技巧技能以及经济价值和社会后果，只考虑是否独立贡献出了构成作品的表达性要素。

如果在模仿他人作品中表达时，又做出了独立的贡献，使由此形成的成果与原作在表达上相似的同时又存在明显区别，则有可能形成演绎作品，如改变他人绘画的风格使之成为讽刺画等。但未经原作著作权人许可而利用演绎作品是否侵权呢？在“猴寿”案中，一位书法家创作了造型酷似猴子的“寿”字书法作品，他人也书写了造型相似的“寿”字书法并进行商业性利用，从而引发诉讼。法院认为，被告的作品不是对原告作品的简单复制，具有独创性，因此没有侵权。该判决非常典型地反映了对独创性作用的认识误区。被诉侵权成果具有独创性不能成为抗辩理由，因为其可能是侵权作品。假设漫画家将一部小说画成了一套漫画，完整地表现了小说的情节，该套漫画显然是符合独创性要求的作品，但如果未经小说作者许可出版这套漫画，会构成对小说著作权的侵权，否则，著作权法规定的改编权将毫无意义。

因此，在认定侵权作品时，应当遵循“接触+实质性相似”的公式。在被告有机会接触原告的在先作品，其被诉侵权成果又与原告作品存在表达上的实质性相似时，除非存在合理使用等法定理由，否则被诉侵权成果是否具有独创性，只影响对侵犯何种具体权利（复制权或改编权等）的判断，而不影响对侵权作品的认定。