一、引言
随着科学技术突飞猛进，人类社会对商标客体有了更高维度的认知。《与贸易有关的知识产权协定》强调，商标的构成是“任何标志或者标志的组合”。这为不可视标志的注册提供了依据。[1]我国2013年修订《商标法》时删除“注册商标可视性”要求，为声音商标保护扫清了法律层面的障碍。然而，据国家知识产权局商标局的数据显示：截至2022年6月，全国约有898件声音商标进行注册申请，其中只有47件注册申请成功获准注册，仅占全部声音商标注册申请量的5.2%。究其原因，是有关声音商标显著性判断标准的立法规定不完善，致使大量声音商标注册申请未被审批。本文拟通过分析当下我国声音商标注册审查实践中显著性判断的困境，结合域外相关规定，对显著性的判断标准提出几点完善建议。
二、声音商标审查应采用“获得显著性”标准
声音商标是一种非传统商标，通常由独特音调、曲调所构成，因具有特定的指向性而引发消费者对商品或者服务产生联想的商标。[2]作为非传统商标，声音商标有以下几点特性：1.非可视性。此为其本质特性。与传统商标不同，声音商标通常为一段人为制造的声音或音乐，在申请时主要借助乐谱等形式辅助对外展示，使用时也主要依赖消费者的听觉活动感知存在。2.动态性。与传统商标不同，声音商标在持续时间内的表达方式，诸如音调等是不断变化的，不存在一个相对稳定的状态。3.须借助媒介进行传播。声音商标不同于传统商标，无法直接依附于商品之上使消费者建立稳定对应关系，必须借助扬声器、音响等发声媒介才能进行传播。
目前，我国声音商标制度构建仍处于起步阶段，有关显著性判断仍参照可视性商标判断标准，忽略了声音商标独有的特点。[3]尽管有的学者仍坚持，在认定声音商标的显著性时，应先采用“固有显著性”标准，后采用“获得显著性”标准，以契合既有商标显著性认定模式。但忽视声音商标特性，盲目沿用传统商标的“固有显著性”理论判断似有不妥。笔者认为，在审查声音类商标申请时，应仅采用“获得显著性”标准。理由有二：其一，“固有显著性”是由法律推定而成。在传统商标领域，商标法设置条款，将有独特性的构成要素推定为能够发挥“识别功能”并认定其具有显著性。但商标具备固有显著性提法本身就是一个悖论。[4]这一点在声音商标上体现得尤为明显。声音商标作为不可视性标识，人们无法天然将该标识认作商标并将其与某商品或服务相联系。同时，商标的本质功能为识别功能，声音商标无法直接依附于商品，若想获得显著特征，必须经过经营者的持续性排他使用，否则消费者仅会将其认作为背景音乐。其二，使用“固有显著性”对声音商标显著性进行认定易导致与“独创性”的混淆。商标法要求商标具有显著特征的目的，在于使消费者能够尽快区分不同经营者提供的商品或服务。证明一段声音要素是否具有独创性虽具有一定意义，但仅能表明该商标为申请人独创，与其他声音存在明显差异，对显著性并无证明作用。
三、声音商标显著性判断的困境
（一）“获得显著性”使用证明缺乏规定
如前述，声音商标显著性审查应采“获得显著性”标准，而我国《商标法》中未对声音商标“获得显著性”标准作专门规定。《商标审查审理指南》作为指导商标审查审理工作的重要依据[5]，理应在商标法范畴内予以明确规定。然而，《商标审查审理指南》在声音商标部分对“获得显著性”的使用证明，如“持续使用时间”“使用强度”等，作出的规定仍较为笼统。通过商标局官网可查询，多数声音商标的驳回理由均为“提交的材料不足以证明声音商标具备足够的显著性，不予注册。”为此，2018年腾讯公司在申请QQ软件的六声“嘀”提示音时，为证明该提示音经过长期排他性商业使用获得了显著性，在诉讼中提交了公司年报摘要、QQ注册的实时活跃账户、市场占有率、用户偏好占比及覆盖人数等数据，用以证明诉争商标对应的即时通信软件的受众面极其广泛，具有显著特征。[6]法院最终采纳前述证据，确认六声“嘀”提示音声音商标与QQ软件建立了稳定对应关系，具有显著性。
（二）声音商标复杂性问题亟待解决
从声音商标“不可视性”出发，过于冗长或简单的声音在传播时均不易使消费者产生深刻记忆，亦无法将其认知为经营者的商标。虽声音商标设计是否复杂、时长是否简短等因素并非其显著性判定的必要评价因素，但对声音商标显著性的评价却无法绕开对声音时长的审查。[7]然而，《商标审查审理指南》对声音商标时长等复杂性问题的规定仍然是模糊抽象的，法院在审理过程中只能依靠“自由裁量”判断诉争商标是否取得显著性。在2017年泸州老窖声音商标案中，北京知识产权法院认为，29秒的诉争商标时长过长，消费者易将其认作广告宣传及背景音乐，不具有显著性。[8]在2018年小米声音商标案中，北京市高级人民法院认为，11秒的诉争商标包含不同的节奏及和弦，设计过于复杂，不具有显著性。[9]在2020年成都安捷声音商标案中，北京市高级人民法院认为，诉争商标音符组合形式简单且顺序为消费者熟知，缺乏显著性。[10]由此可见，即便商标申请人有证据证明诉争商标有长期排他性的商业使用，在对“时长”及“组合顺序”等复杂性问题缺乏明确的时间范围规定及典型示例释明的情况下，其声音商标仍会因“过于简单或复杂”无法获得权利确认。长此以往，不仅法院的“自由裁量”会逐渐扩张，还会导致经营者的正当利益及正常的经营活动受到影响。
（三）消费者认知评估报告缺位
一个标志能够获得显著特征并顺利成为商标有两点很重要：其一，标志在消费者心中要成为商品信息的代表；其二，标志要适于消费者的认知。[11]质言之，显著性判断的关键基础及唯一主体是消费者。作为商品或服务的直接受众，与消费者主观意愿有关的数据可在审查和诉讼阶段作为直接证据使用，以此证明声音商标获得显著特征。然而，在实践中，无论是在审查阶段还是庭审过程中，均缺乏对消费者的认知调查和评估。原因不外乎“证据是当事人单方所委托”等[12]，且法官不信任该方法的科学性和真实性[13]。作为申请方单方面制作并提交的调查文件，由于调查方法、统计方式等不够科学，难免带有较为明显的倾向。[14]虽此类理由可以理解，但是，判断某一标识是否具有获得显著性的主体并非商标局的审查员或法院的法官，而是相关商品市场中的一般的、普通的消费者。[15]消费者认知评估报告的缺位导致声音商标显著性的判断主体从消费者变成审查人员和裁判人员；用审查人员和法官的“自由裁量”替代消费者的认知判断声音商标是否具有显著特征，有违商标法立法目的，明显不妥。因此，商标审查部门和法院应当重视消费者认知评估报告的重要作用，将其纳入商标审查体系，作为判断显著性的重要依据。
（四）未禁止通用声音及功能性声音的注册
功能性声音伴随商品及服务本身而产生，是为收获技术效果并赋予商品或服务实质价值而不可或缺的声音。[16]通用声音是指声音是商品或者服务本身产生的声音，或者某一类商品和服务指示对象的惯常声音，其本身存在于自然界。[17]目前，我国立法对通用声音及功能性声音的规定不甚完善。作为商标审查审理工作重要依据[18]的《商标审查审理指南》，其本应尽可能地对通用声音及功能性声音的禁止注册作详尽规定，但从声音商标审查部分可察，《商标审查审理指南》对前述问题的禁止性规定只是举例进行简单释明。设想：若立法允许通用声音及功能性声音注册为商标并获得商标专有权，则该专有权必然使得其他竞争者的正当商事活动受阻，由此引起的垄断会导致市场的公平竞争秩序遭到破坏。为避免此种现象发生，我国商标法立法应当对通用声音和功能性声音作禁止性规定，理由如下：
其一，《商标法》将通用标识和功能性标识排除在可注册行列之外，原因在于该二类标识没有显著性。声音商标作为商标法的客体，理应类推适用此规定，即排除通用声音和功能性声音的注册。其二，通用声音和功能性声音属于公共领域内的公共利益，若商标法允许申请人申请注册并排他使用该二类声音，则会使同行业的其他经营者不得不寻求新的替代品。这会导致其他竞争者处于非商誉性劣势地位，同时也会影响对声音差异敏感度较弱的消费者对商品或服务来源的判断。[19]
四、关于声音商标显著性判断的完善建议
我国在声音商标保护方面尚处探索阶段，立法与实践方面的经验不足致使商标保护水平与其他国家或地区仍有差距。鉴于欧美等发达国家在声音商标显著性认定方面已有较为完善的举措，我国立法可加以借鉴予以完善。下文将借鉴美、澳等国家或地区有关声音商标的立法规定，结合我国实际情况，对相关立法提出几点完善建议。
（一）明确“获得显著性”的使用证明
美国是世界上最早承认声音商标可以注册申请的国家。其法院在证明声音商标显著性的具体过程中，对“获得显著性”作了如下规定：第一，商标申请方最先使用该声音标识且为排他使用；第二，相关公众对该声音标识对应特定商品或者服务有一定认识；第三，对商标申请方予以保护可以有效防止该类商品或者服务市场上竞争对手的不正当竞争；第四，商标申请方对该声音标识持续使用时间较长，市场宣传较为到位，使得该声音标识具有一定的知名度并已经通过使用获得显著性，且申请方有意愿继续排他使用。[20]通过借鉴美国法院的经验，笔者认为，我国立法可明确商标排他性持续使用的时间，并规定广告宣传的强度证明。美国在《兰哈姆法》中将“5年”作为证明声音商标获得显著特征的时间标准，如此规定可最大限度地避免审查人员和法官“自由裁量”的扩张。因国情不同，我国立法在使用时间标准上，可根据相关市场竞争的实际情况，在“5年”这一限制的基础上进行适当缩减。此外，因声音商标的使用多与广告宣传挂钩，故此种使用应达到使得声音商标具有较高的辨识度效果，宣传内容也应紧扣声音商标和指定商品和服务，从而才能让相关公众足以将其作为商标识别。[21]对此，我国立法仍可参考美国经验，在认定声音商标显著性时，要求申请人证明其广告突出说明该声音商标作为商品或服务来源。[22]
（二）制定声音商标复杂性的标准
考虑到声音的特殊性，时间太长或太短的声音信息不能有效帮助消费者区分商品或服务的来源。声音存续时间过短难以给消费者留下深刻印象，过长则很容易被消费者误认为是广告背景音乐，使声音标记与产品之间难以建立一对一的对应关系。同时，与时长紧密联系的声音构成元素的复杂性也影响着显著性。[23]对此，我国立法可在《商标审查审理指南》中，对音乐性质的声音商标的时长作具体规定，即规定出音乐声音标识时长的一般标准。当该标识符合法律制定的标准，可以认定其符合商标法“便于记忆”的要求。与此同时，就非音乐性质的声音构成要素的复杂性程度，可予以典型示例作递进式举例说明。此外，对于个别特别复杂或简单的声音商标，立法可结合其广告宣传强度、消费者的认知和在相关市场中的影响力作个案认定。
（三）确立消费者认知评估报告
从最理想化的状态来讲，法院在认定争议标识的“第二含义”时，应当询问每一个相关消费者是否将其看作指示商品来源的标志，进而根据此类消费者在整个相关公众中所占的比例来确认“第二含义”的成立。[24]此种理想化状态显然很难实现，因此，消费者认知评估报告就显得尤为重要。确立消费者认知评估报告，审查人员和法官便可结合报告显示的消费者认知倾向，对其声音商标显著性进行合理推断。因在行政确权与司法认定中，严谨设计与科学实践的消费者认知评估报告可以作为消费者实际认知的证据。[25]故我国可借鉴欧盟的相关立法经验，即经验性评估，对消费者进行测试并用数据检验其假设[26]。需注意，在制作消费者认知评估报告时，为了确保评估报告的效力和数据的真实性与准确性，我国应当设立由商标局选定的专门的第三方调查机构并形成名单，由名单内的第三方机构对消费者认知开展问卷工作；同时注重问卷设置的针对性和客观性[27]。
（四）禁止通用声音和功能性声音注册
因公共领域中具有标识作用的声音符号较少，其注册标准应严于传统商标。[28]且《商标法》立法目的之一是保护生产经营者的利益并促进市场经济的发展，若允许通用声音和功能性声音获得不应有的显著性并成功注册为商标，与立法目的相悖且不利于市场公平竞争。故即使经营者长期排他性使用，也不能使通用声音和功能性声音取得显著性。对此，我国可参考澳大利亚及我国台湾地区的相关规定，在《商标审查审理指南》中对该二者的注册和获权作明确禁止，即通用声音和功能性声音不得注册为商标。就功能性声音而言，几乎所有国家的态度都是禁止，[29]如澳大利亚《商标实践和程序手册》（Trade Marks Manual of Practice and Procedure）第21章第6条第2项第1款规定：功能性声音是指设备正常运行时发出的声音，例如摩托车发动机的声音就属于摩托车或摩托车马达的功能性声音。其他商家很可能希望将其用于自己的商品。该声音将因具有功能性而不满足该法案中规定的可注册性的基本要求。[30]就通用声音而言，我国台湾地区态度明确，即绝对禁止注册“立体、颜色及声音商标审查基准”第4条第4项规定了通用的声音标章不准其注册[31]。例如,“结婚进行曲”为进行结婚典礼通用之声音，不能于婚纱服务或喜饼等商品享有独占权。[32]
五、结语
在飞速发展的现代知识社会，现代知识产权法对科学化的追求不应停歇。法律在保护知识产权时应当具有一定的前瞻性，而不是机械地套用已有理论体系。[33]声音商标作为一种新型商标类型，法律在设立显著性审查及裁量标准时，应当结合该商标类型的自身特点，在既有标准的基础上作出适当调整和改变。在利益平衡之余，立法者可合理借鉴发达国家和地区的相关立法成果，以推动我国商标制度健康发展。[34]
