2013年修订的《商标法》引入惩罚性赔偿制度，规定恶意侵犯商标专用权且情节严重的，可以判处侵权人承担权利人实际损失的一倍以上三倍以下的惩罚性赔偿。为加大保护力度，2019年修订的《商标法》将惩罚性赔偿倍数进一步提高至五倍。然而在司法实践中，该惩罚性赔偿条款的适用并不理想，虽然2017年以来涉及惩罚性赔偿的案件数量已经有明显上升趋势，但在商标侵权整体案件中仍占比极低。[1]即使最终惩罚性赔偿得到法院支持，也存在说理模糊不清、同案不同判、判赔额畸高畸低等不合理现象。笔者通过检索案例发现，根本原因不外乎惩罚性赔偿适用条件不明、判赔基数不确定、倍数无相关标准规定等，以至于法定赔偿泛化，产生法定赔偿是否有惩罚性的争论。其中适用条件不明是指，根据《商标法》第六十三条第一款的规定，符合“恶意”和“情节严重”要件方可适用惩罚性赔偿，但并未说明如何认定恶意和情节严重。“恶意”带有明显道德谴责意味，“情节严重”更是内涵要素众多，这两个构成要件之间也存在并列、包含或是混同的争议。适用商标惩罚性赔偿首先应当确定是否存在“恶意”，即侵权人的主观状态决定是否适用惩罚性赔偿。[2]因此，本文主要探讨主观要件的认定。
一、商标惩罚性赔偿主观要件的适用现状
有学者对商标惩罚性赔偿条款生效至2021年3月1日期间审结的适用惩罚性赔偿条款的商标侵权案件做实证研究，共检索出16件典型案例。[3]本文在此研究的基础上进一步检索以及整理分析，得出以下结论。
（一）对行为人主观恶性程度的要求不同
1.对“恶意”的理解不同：“恶意”有独立意义和“恶意”相当于故意
有法官认为恶意带有道德意味，其不仅包含行为人明知他人商标权存在以及明知行为会侵犯他人商标权，更要求其动机不良，意图损害或者完全漠视他人合法权利[4]。在“广州红日案”中，法官认为，“被诉行为具有极强的设计性、整体性和目的性”，“侵权行为处心积虑之深、攀附行为之劣”[5]；在“五粮液案”中，法官认为，“全面摹仿涉案注册商标及产品的行为足见其侵犯涉案商标专用权、攀附商标专用权人商誉的主观意图十分明显。”[6]而有法官认为，恶意不出故意的规制范围，采用《商标法》的主观要件表述，实际适用故意标准。在“欧普公司案”中，法官认为，“恶意是行为人的主观状态，属于‘明知’仍故意为之。”“华升公司明知他人享有商标权，仍故意模仿、使用多个与欧普公司驰名商标近似的商标，且使用在相同商品上，主观恶意明显。”[7]
2.实际适用故意标准的案件，也出现对认识因素要求不同的情况
有法官认为侵权人对他人商标权的认识因素达到应知即可。在“鄂尔多斯案”中，法官认为，“米琪公司作为‘毛线、围巾线、羊绒线’等与服装存在紧密关联商品的经营者，理应知晓涉案商标的知名度。”[8]在“斐乐案”中，法官认为，“中远鞋业公司、独特公司作为同类商品的经营者，理应知晓斐乐公司注册商标的知名度”。[9]与此类似的依据还有被诉侵权商标系驰名商标，侵权人应当知晓该商标的存在。
(二）认定是否符合主观要件的考量因素多样
1.只考虑主观因素
这类型的案件中，法官只判断行为人是否明知或者应知被侵权商标存在仍实施侵权行为。判断因素包括：被侵权商标的知名度；行为人与权利人是否是同业竞争者或者从事有较高关联的行业；权利人发送律师函、警告函后继续实施侵权行为；曾受过行政处罚；被诉商标被驳回等。
2.依据部分客观因素判定主观意图
这类型的案件中，法官在判断行为人明知侵权后，往往附加某些客观因素进一步说明行为人侵权意图明显，如侵犯权利人多个近似商标。在上述“欧普案”中，法官将华升公司“故意模仿、使用多个与欧普公司驰名商标近似的商标，且使用在相同商品上”的行为作为证明其主观恶意明显的要素之一；还有全面模仿行为，在前述“五粮液案”中，法官认为侵权产品的款式、颜色、商标的标识位置等与原告商品几乎完全相同，攀附意图明显。
3.主、客观因素综合判断
在这类型的案件中，法官直接摒弃商标惩罚性赔偿的立法模式，全盘考虑侵权行为，择出超出一般侵权限度的严重情形，综合裁判。在“新华字典案”中，法官综合考虑华语出版社被诉侵权行为的性质及主观故意，认为其“恶意侵犯商标专用权”和“情节严重”，并直接适用惩罚性赔偿。
综合上述分析可知，实践中商标惩罚性赔偿主观要件的适用条件不明确，在适用该制度的第一道门槛上就存在“举棋不定”的情况。
二、商标惩罚性赔偿主观要件适用混乱的原因
（一）主观要件的判断需要依据外在行为
违法犯罪的意图只有通过行为表现出来，法律才可能有适用空间。如何通过外在行为证明行为人恶意侵犯他人商标专用权正是难点之一。实践中，许多客观行为不仅可以证明主观要件，也可以证明客观要件，比如全面模仿行为。于是产生在不同的案件中，以同一要素评价不同要件的情况。这些混淆不清的判断因素不利于形成统一的参考标准，并且给法官适用惩罚性赔偿增加了难度。因此，将严重的侵权情节简单罗列，就得出可以适用惩罚性赔偿的裁判思路在实践中并不鲜见。可想而知，这种裁判思路不仅会模糊法律规定，让概念本就不甚清晰的“恶意”更加梳理不清，而且容易放大自由裁量权，发生想使用惩罚性赔偿就多罗列侵权要素，反之则忽略的情况。如有法官直接根据行为人未经许可使用注册商标且生产数量大，认为其具有主观恶意，就直接适用惩罚性赔偿。[10]
（二）“恶意”的内涵模糊
法律规定商标惩罚性赔偿的主观要件是“恶意”，然而“恶意”带有明显道德谴责性，无论是一般社会公德还是商业道德等或一般或专业的概念中，在何种程度上将道德纳入法律规制都是不小的难题。其实，“恶意”在我国的整个民事法律中使用并不多，也没有特别的解释说明。[11]诚如王利明教授所言，“恶意”的判断标准较为模糊，并且给法官适用惩罚性赔偿带来一定难度，容易在不同案件中采用不同判断标准，甚至导致同案不同判。[12]不仅实务中，学界关于“恶意”的争议也颇多。有学者运用文义解释，解读“恶意”一词的应有涵义，参照《元照英美法词典》的相关定义，指出“恶意”不仅是判断错误或疏忽，而且违背诚实信用原则或道德有意实施错误的行为。有学者从损害赔偿责任的构成要件出发，即行为人主观上需要具备过错条件，包括故意和过失，而惩罚性赔偿责任明显严于一般损害赔偿责任，因此行为人只有具备直接故意，才能对其适用惩罚性赔偿。有学者通过分析民事理论意义上的恶意，将其分为认识主义的恶意和意思主义的恶意，综合解释为“不仅具有直接追求后果发生的明知心态，而且在动机与目的上具有侵害他人权益的恶劣表现”。认为“恶意”相当于故意中的直接故意形态。[13]
（三）相关法律之间惩罚性赔偿主观要件规定不一
《商标法》最初引入惩罚性赔偿制度即使用“恶意”一词。2019年修订时，只修改倍数，并未变动“恶意”的提法。《反不正当竞争法》一经引入惩罚性赔偿就确定五倍上限，也采用“恶意”作为惩罚性赔偿的主观构成要件。广东省高级人民法院于2020年4月发布的《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》规定，涉及网络游戏的知识产权侵权损害赔偿，符合“恶意侵权且情节严重的”，可以考虑适用惩罚性赔偿。然而2021年正式实施的《民法典》将惩罚性赔偿的主观要件确定为“故意”。《专利法》和《著作权法》都沿续该规定，明确惩罚性赔偿的主观要件分别是“故意侵犯专利权”“故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利”。随后最高人民法院于2021年3月3日发布的《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（下称《解释》）第一条规定，“《商标法》和《反不正当竞争法》关于惩罚性赔偿主观要件的规定，属于故意的范畴”。法律之间、法律和解释之间的不同规定，增加了惩罚性赔偿主观要件适用的不确定。如《解释》发布后审结的涉及惩罚性赔偿的商标侵权纠纷案件中，有法官仍然采用《商标法》第六十三条第二款规定的“恶意”，也有法官适用《解释》第一条规定的“故意”，如重庆市高级人民法院在有关案件中认为“对于惩罚性赔偿的适用，‘故意’和‘情节严重’是其适用的主观要件和客观要件。”[14]
三、商标惩罚性赔偿主观要件采用故意
（一）统一法律用语，提高裁判效率
1.采用“故意”有利于惩罚性赔偿制度的长足发展
我国已经形成由《民法典》一般条款为统领，各具体知识产权法律为依托的知识产权惩罚性赔偿制度体系。在《民法典》《专利法》以及《著作权法》都规定作“故意”的情况下，在商标领域适用惩罚性赔偿时分别使用“故意”“恶意”，对该制度的发展完善并不妥当。“故意”在我国法律体系的应用和研究相对更成熟、更规范，概念也更明确，“恶意”却不是一个具有严密逻辑性的法律用语。[15]将“恶意”的道德谴责理解为动机不良、意图攀附，这些因素也很难在实践中具体认定，完全依靠法官的解释说理，主观干扰太多。另外，《民法典》作为民事领域的基本法，《商标法》不应该同上位法相抵触，至少不应该超出上位法的规制范围。然而正如上述学者对“恶意”内涵的争议，其道德评价的特质是不容忽视的，“故意”一词无法涵盖。
2.统一使用“故意”标准用语有利于提高裁判效率
最高人民法院发布《解释》意义重大，第一条对惩罚性赔偿主观要件作一致性解释。统一法律用语更多是立法技术的改变。《解释》第三条列举了六个可以初步认定被告具有侵害知识产权的故意的具体情形，这六种情况都与被告是明知被侵害知识产权的存在有关。该条解释为适用惩罚性赔偿提供了一个新的裁判思路，初步认定故意只需证明侵权人明知被侵权商标存在即可，整体侵权行为的其他恶性因素都归入“情节严重”来判断。按照这一认定逻辑，实践中一些兼具主、客观要件的，使得法官不得不综合评价的情节，就可以统一作为客观要件来评价，实现两要件之间的条件区分和功能分隔，达到提高裁判效率的效果。[16]当然，如此一来，“情节严重”自然使命重大，需要继续总结司法经验，作出司法解释，对侵权行为作类型化规定，形成一套可执行的参考标准。
（二）通过司法解释进一步限定为直接故意
1.平衡公平与效率统一使用“故意”固然可以提高裁判效率，但正如有学者提出使用“恶意”是为了严格限制惩罚性赔偿的适用条件，防止对侵权人苛以不应有的惩罚。调整为“故意”如何保证公正？本文认为，至少在商标惩罚性赔偿适用还不成熟的今天，应该将主观要件进一步限定为直接故意。根据认识因素和意志因素的不同，可以将故意分为直接故意和间接故意，其中直接故意是指明知行为侵犯他人合法权利，仍积极追求该损害结果的发生。直接故意在认识和意志程度上都与商标惩罚性赔偿制度应该规制的不法行为的恶性程度相契合，能够满足规制目的。有学者提出，直接故意和间接故意在实践中亦难以区分，间接故意的心理状态下满足情节严重适用惩罚性赔偿并无不妥。[17]惩罚性赔偿要求侵权人付出实际损失的倍数赔偿，权利人能够阻却不当得利的原因在于惩罚性赔偿的预防、威慑功能，即通过提高侵权成本遏制侵权现象。制度严厉性要求限缩适用范围，限定直接故意在法理上更符合惩罚性赔偿制度的立法原意。北京市高级人民法院于2020年4月发布的《关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》（下称《裁判标准》）规定，惩罚性赔偿的适用应当依照法律的规定，进一步限定“恶意”一般为直接故意。通过制定司法解释、裁判指引，要求法官以主观方面具有直接故意为原则，结合案件实际情况实现个案公正和整体效率。
2.《商标法》和其他知识产权法律的差异 促进创新是知识产权的基础，与“创新”距离的远近以及侵权判定容易与否使得各知识产权法律采取不同的惩罚性赔偿主观要件。专利权和著作权与创新直接相关，在技术、文化等飞速发展的今天，创新大多是站在“巨人的肩膀上，踮一踮脚”的部分发展创造。因此，有相当一部分侵权人即使已经意识到侵权可能性，却因为侥幸或者不确定等心态放任继续实施侵权行为。[18]如果将这部分主观恶性略低的间接故意排除在惩罚性赔偿之外，那么权利人的利益将得不到保障，也无法起到遏制潜在侵权行为的效果，因为侵权人通常会用前述理由为侵权行为辩解。商标包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合。[19]其权利边界比专利和作品清晰，内容比专利和作品简单。因此，商标类侵权判定也比专利和作品更容易。另外，商标的最主要作用是区别商品来源，并且多数会随着商品在市场上流动使用。质言之，商标类侵权的过错程度也不难区分。商业秘密侵权纠纷的判定难度则走向另一个“极端”。一方面，商业秘密具备秘密性和保密性，没有行政确权程序，并且商业秘密涵摄范围广，因此判断权利基础存在与否需要在法庭上进行认定，且有相当的难度； 另一方面，实践中的商业秘密纠纷多发于前雇主与雇员之间，是否存在不正当获取、披露等侵权行为也很难认定。[20]另外，商业秘密侵权纠纷的涉案信息几乎都靠当事人双方自行举证，证明标准和证据效力对案件结果影响很大。结合前述分析，商业秘密类案件应该坚持“直接故意”，限缩适用范围。
四、总结
证明侵权人明知被侵权商标存在，明知侵权行为损害商标权利人利益即满足惩罚性赔偿主观要件；侵权行为的其他恶劣情节，如重复侵权、规模侵权、长时间侵权、掩盖侵权证据等都应纳入客观要件评价。这种惩罚性赔偿适用路径不仅符合法律原意，而且对划清主、客观要件的界限，明晰适用惩罚性赔偿应该考虑哪些因素也有积极作用。至于针对直接故意和间接故意在实践中不好区分的观点，其实在国内外的司法实践中，可以推定“直接故意”的具体情形都是根据已有案例总结归纳出来的。[21]《裁判标准》第1.15条就列举了9条可以认定被告具有恶意（直接故意同样适用）的情形。以严厉打击、严格适用为原则，通过列举和类型化的方法制定指引规则，既能防止不当扩大规制范围，又能提高裁判效率。
被附加特殊政策目的的法律制度在移植的过程中要充分考虑本国国情，并不断完善制度设计。在全社会树立起知识产权保护意识，仍需要经历很长的融合期。实施惩罚性赔偿固然可以在一定程度上遏制侵权现象，但其规定的5倍赔偿上限在全世界仍属少见。如此严厉的制度在知识产权发展尚不算成熟的中国，应当得到谨慎且严格的施行。
