2019年修改的《商标法》第六十八条第四款规定：“对恶意提起商标诉讼的，由人民法院依法给予处罚”。这是我国法律首次对商标恶意诉讼做出直接回应，充分彰显出立法机构规制商标恶意诉讼、维护商标法律秩序的决心。尽管如此，由于该规定过于抽象，恶意诉讼的构成要件、处罚范围均付阙如，对于商标恶意诉讼的民事责任承担亦缺乏规定。这就必然影响上述新规的司法适用，对恶意诉讼的治理效果十分有限。2023年初，国家知识产权局发布《中华人民共和国商标法修订草案（征求意见稿）》（下称《征求意见稿》）。其中，第八十四条对“恶意诉讼反赔”作出规定：“给对方当事人造成损失的，应当予以赔偿；赔偿数额应当包括对方当事人为制止恶意商标诉讼所支付的合理开支。”这就为商标恶意诉讼民事赔偿提供了进一步遵循，但民事赔偿的构成要件和范围尚待进一步明确。有鉴于此，本文拟从商标恶意诉讼的本质出发，结合司法实践，探讨商标恶意诉讼损害赔偿责任的适用要件和赔偿范围，以期对商标恶意诉讼损害赔偿制度的正式建立和司法适用有所裨益。
一、商标恶意诉讼的本质
近年来，理论界对商标恶意诉讼的概念和构成进行了有益探索。有学者将商标恶意诉讼中的“恶意”解释为商标法上的“不以使用为目的”，并将商标恶意诉讼限定为以恶意抢注的商标为基础的诉讼。[1]另有学者从恶意诉讼行为所具有的侵权性质出发，认为知识产权恶意诉讼应当包括“恶意”和“损害他人合法权益”两方面实质要件。[2]更有学者进一步指出，应当从事实和价值二元结构对商标恶意诉讼进行界定，即商标恶意诉讼，在事实层面上以侵害他人合法权益为客观构成，在价值层面上则表现为对诚实信用原则的违背。[3]本文认为，虽然在如何界定商标恶意诉讼这一前提性、本质性问题上，学界存有不同看法，但仍可从中提炼出基本共识，即商标恶意诉讼在本质上属于一种侵权行为，系行为人以行使商标权利之名，以诉讼为手段，侵害他人合法权益的行为。
在司法实践中，商标恶意诉讼属于侵权行为的观点已得到普遍认可。最高人民法院于2011年修改的《民事案件案由规定》新增“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”案由，并进一步细化“因申请知识产权临时措施损害责任纠纷”的类型。近年来，随着商标领域的恶意诉讼案件不断增加，在诸如“TELEMATRIX案”[4]“CPU案”[5]等典型案件中，法院均认定商标恶意诉讼属于民事侵权行为。在“中粮集团有限公司与山东中沃庄园葡萄酒有限公司因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷案”中，法院明确指出，由于最高人民法院2011年修改的《民事案件案由规定》新增的“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”三级案由隶属于“知识产权与竞争纠纷”项下的二级案由“知识产权权属、侵权纠纷”，其所反映的民事法律关系应当为侵权之诉。因此，知识产权恶意诉讼本质是一种违背了诚实信用原则的侵权行为。[6]除此之外，《江苏省高级人民法院侵害商标权民事纠纷案件审理指南（修订版）》第9.1条亦明确规定：“恶意诉讼是侵权行为的一种。”由于我国现行《商标法》并未对商标恶意诉讼民事责任进行规定，法院只能援引一般民事侵权法律法规和司法解释进行处理。《征求意见稿》新增的“恶意诉讼反赔”条款可以说填补了上述法律空白。
二、商标恶意诉讼损害赔偿构成要件
在当前司法实践中，法院对商标恶意诉讼构成要件的认定标准并不一致。有的法院依照一般侵权责任的构成要件，即侵害行为、主观恶意、损害后果及因果关系四要件对商标恶意诉讼行为进行认定。[7]有的法院则指出，商标恶意诉讼的构成四要件包括：第一，行为人主观上知道自己提起的诉讼没有事实和法律依据；第二，行为人提起诉讼的目的是为了获取非法利益；第三，已经实际采取了捏造事实或者无端诉讼的行为；第四，恶意诉讼给被侵权人造成了损害。[8]还有法院认为，应从行为人是否具备权利基础、相对方是否存在侵权事实及行为人是否存在滥用民事权利三个方面认定是否构成商标恶意诉讼。[9]可见，由于法律和司法解释均缺乏明确的规定，法院对于商标恶意诉讼的构成要件存在不同的认识。为确保正确适用法律，统一裁量标准，未来在制定相关法律和司法解释时，应当对商标恶意诉讼的构成要件进行统一规定。
本文认为，应当将一般侵权责任四构成要件与商标恶意诉讼的特征相结合，对商标恶意诉讼损害赔偿责任的构成要件进行合理细化和准确解释。
（一）侵害行为
商标恶意诉讼的侵害行为指的是违背诚实信用原则，以提起商标诉讼或类似手段，意图使他人受到法律制裁或干扰他人正常生产经营，侵害他人合法权益的行为。实践中常见的侵害行为表现方式包括：申请诉前临时禁令或保全措施、恶意投诉、恶意注册商标后提起诉讼和反复起诉。在司法实践中，这种侵害行为可能存在多种形式。有学者将商标恶意诉讼分为抢注商标后的恶意诉讼、不以使用为目的注册商标后的恶意诉讼。[10]商标恶意诉讼的表现形式可分为诉前、诉中和诉后滥用实体权利和救济措施几种类型。[11]亦有学者认为，根据恶意诉讼的不同形态可以将其分为权利瑕疵型、虚构事实型、恶意保全型和重复起诉型。[12]然而无论采取何种归纳方式，实践中的恶意诉讼行为的表现形式总是多种多样，根本无法穷尽。因此，应当把握商标恶意诉讼行为的本质特征，即行为虽然在外观上看似合法的维权行为，但实则属于违背诚实信用原则的违法行为。具体而言，法院可以结合诉讼提起的时间、频次、权利的取得是否存在恶意等因素综合判断。将是否违背诚实信用原则作为判断诉讼行为系正当的合法维权行为，还是恶意诉讼行为的标准，有利于法院在纷繁复杂的司法实践中作出灵活合理的判断。
（二）主观恶意
我国《商标法》中虽多次出现“恶意”这一术语，但相关条款并未对何为“恶意”作出解释。通过对比商标恶意诉讼和正常的商标诉讼可以看出，正常的商标诉讼旨在保护自身合法权益，而恶意诉讼则是为了损害他人利益，其诉讼的目的就在于获取非法利益。因此，商标恶意诉讼中的“恶意”应仅限于故意而不包括重大过失。换言之，这里的“恶意”应指行为人在诉讼时具有道德可责性的不正当或不诚信的故意，反映了行为人行为时积极追求损害他人合法权益的心理状态。之所以不能包括重大过失，是为了防止对恶意诉讼的范围认定过宽，挫伤当事人的诉讼积极性。提起民事诉讼是法律赋予当事人维护自己合法权益的重要权利，即便存在因个人法律素质欠缺等原因导致的过失维权，行为人仍对损害结果的发生持否定态度，其主观恶性小于故意状态下对损害结果的积极追求或放任。因此，不应当将重大过失纳入恶意之范畴。[13]易言之，商标恶意诉讼的“恶意”应同时满足两项条件：1.在认识因素上，行为人应具有明显道德非难性的故意，其往往伴随着对诚实信用、公序良俗等基本法律原则的违反或其他不良目的或动机；2.在意志因素上，应归结为具有以损害他人合法权利或者为自身获得非法利益为目的。[14]
（三）损害后果
无损害则无赔偿，造成损害后果是民事赔偿责任的必备构成要件。根据民法基本原理，只有被侵权人的民事权益被侵害，遭受了损害，才能要求侵权人承担损害赔偿责任。[15]商标恶意诉讼的损害后果表现为行为人给对方财产或人身方面造成的不利影响。在财产损害方面，不同于传统侵权行为所造成的损害结果的直接性，商标恶意诉讼的损害后果具有更强的间接损害特征，大部分损害无法在行为发生时或发生后立刻显现出来，而是需要经过一段时间。受害人通常需要为应对诉讼向法院缴纳各种诉讼费用以及律师费、差旅费、误工费等其他一系列费用，此为商标恶意诉讼产生的直接损害。除此之外，商标恶意诉讼也干扰了受害人正常的经营活动，受害人可能因此被迫下架商品乃至停产，因而可得收益减少，此为间接损害。在人身损害方面，商标恶意诉讼行为所产生的损害结果主要表现为对受害人商誉信用的减损。
（四）因果关系
所谓因果关系，是指侵害行为与损害之间存在的引起与被引起的关系。商标恶意诉讼人承担损害赔偿责任的前提之一是侵害行为与损害后果之间必须存在因果关系。因果关系作为责任的构成要件，其主要功能在于确定责任的成立、排除责任的承担和确定责任范围。[16]在判断商标恶意诉讼中的侵害结果与损害行为的因果关系时，应注意其与一般侵权行为相比有何特殊性。根据“谁主张谁举证”的证明规则，由受害人承担侵权因果关系的证明责任。由于商标恶意诉讼与一般维权诉讼从外观上较为相似，且其造成的损害结果也存在一定的隐蔽性和间接性，加重了受害人的证明难度。因此，本文认为，应以相当因果关系理论作为认定标准。所谓相当因果关系理论，即“无此行为虽不必生此损害，有此行为，通常即足以生此种损害者，是为有因果关系。无此行为必不生此种损害，有此行为通常亦不生此种损害者，即无因果关系。”[17]相当因果关系理论的优点在于，其不要求法官在案件中脱离一般人的认识水平和知识经验，去探索客观的、本质的、必然的联系，而只需要法官根据一般的社会见解，结合当时的社会经验和知识去判断因果联系。相当因果关系理论不要求受害人对因果关系的证明达到十分精准的程度，有利于减轻受害人的证明负担，给予法官根据案情、常识、法律规范等进行自由裁量的空间。[18]因此，从合理分配举证责任，维护被侵权人合法权益出发，采用相当因果关系说较为适宜。
三、商标恶意诉讼损害赔偿责任的承担
最高人民法院《关于知识产权侵权诉讼中被告以原告滥用权利为由请求赔偿合理开支问题的批复》指出：“在知识产权侵权诉讼中，被告提交证据证明原告的起诉构成法律规定的滥用权利损害其合法权益，依法请求原告赔偿其因该诉讼所支付的合理的律师费、交通费、食宿费等开支的，人民法院依法予以支持。被告也可以另行起诉请求原告赔偿上述合理开支。”该批复为包括商标在内的知识产权恶意诉讼损害赔偿责任的确定提供了一定的指引，但仍不够全面。本文认为，应从全面赔偿、法定赔偿和惩罚性赔偿三个方面对商标恶意诉讼损害赔偿责任的确定规则进行完善。
（一）明确商标恶意诉讼赔偿范围
1.直接损失的范围
商标恶意诉讼导致的直接损失，是指恶意诉讼行为导致的受害人直接经济损失，包括但不限于合理维权费用、货物损失等。《征求意见稿》中特别规定赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本文认同这一规定，合理维权费用作为被害人应对恶意诉讼时支出的必要开支，是商标恶意诉讼行为导致的直接经济损失，理应包括在赔偿范围之中。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“商标法第六十三条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”与此相类，商标恶意诉讼中的合理维权费用也应当包括诉讼费、公证费、材料费、翻译费、交通费、符合规定的律师费等。对合理维权费用予以支持已成为当下司法实践的共识，而何为“合理”的维权费用，则尚需进一步明确。法院应结合原告提交的证据、相关维权费用与恶意诉讼的关联性和支出的必要性等因素进行综合认定。在“TELEMATRIX案”中，一审法院认为，“中讯公司主张的不侵权诉讼及向国家商标局提出申请撤销程序中的相关律师费用与涉案诉讼之间没有直接关联，该部分律师费用不应作为恶意诉讼的损失。”“中讯公司主张的本案律师代理费用系为本案诉讼而支出，应当作为合理开支予以支持，计入赔偿数额。”[19]
《征求意见稿》仅特别强调了合理维权费用这一种直接损失，对其他损失未进行规定。根据我国目前的司法实践，商标恶意诉讼导致的直接损失还应当包括：1.直接货物损失，如因行政执法部门的查封扣押导致货物过期或在法院诉讼中请求临时禁令而导致货物过期。此外，可能还会带来仓储和运输费用增加等其他损失。在恶意诉讼下，若原产品无法继续销售且无法二次利用，货物损失还会进一步增加。2.恶意诉讼导致原产品无法生产经营，需更换新品牌，造成材料浪费、新模具费用和人工成本等方面的损失。[20]
2.间接损失的范围
商标恶意诉讼通常会导致多种间接损失，包括但不限于丧失交易机会、预期利息损失、销售量下降、市场份额减少和商誉受损。此外，恶意诉讼行为还可能导致货物无法按时交付，影响正常供货，从而导致销售额下降、合同违约等经营损失。这些间接损失相较于直接损失而言，计算和证明难度较大。在无法证明的情况下，法院需要将原告的主张和相关证据作为确定赔偿数额的参考因素，进行综合认定。在“TELEMATRIX案”中，原告中讯公司在诉讼中提交经营统计表、退税单据以证明其毛利润较为可观，但因恶意诉讼行为停止代工产生一定的预期利润损失，法院将其作为确定间接损失的参考因素。[21]
（二）完善法定赔偿适用规则
对于商标恶意诉讼这一特殊的侵权行为，无论法律法规，还是司法解释均未建立统一的责任确定标准。但从司法实践看，在相关证据难以证明实际损失的情况下，法院通常参考商标侵权诉讼损害赔偿制度，采取法定赔偿的方式对损失进行认定，即在综合考虑相关因素的情况下，酌定赔偿数额。
法定赔偿是一种特殊的金钱救济方式，是立法者在知识产权领域专设的赔偿制度，其特点和优势就在于减轻证明责任、提高诉讼效率。由于法定赔偿赋予法官较大的自由裁量权，其本身存在的不确定性弊端也是显而易见的。法官裁量时酌定性强，容易导致案件判赔数额难以预期，同案不同判现象普遍存在。[22]在部分判决书中，法院仅简单罗列确定损害的参考因素，而未进行充分说理。本文认为，应当肯定法定赔偿在商标恶意诉讼损害赔偿中的积极作用，但应对相关适用规则进行完善。首先，应当明确法定赔偿制度的适用前提是“具体损失数额难以确定”。通过明确这一前提，防止法定赔偿的适用泛化。其次，应当以司法解释的形式对法定赔偿的参考因素加以细化，并要求法官在对相关因素酌定时进行充分说理，防止法定赔偿适用的简单化。
（三）引入惩罚性赔偿
惩罚性赔偿旨在加重侵权主体的违法成本。在商标“恶意诉讼反赔”制度设计中引入惩罚性赔偿，有利于更有效地规制商标恶意诉讼行为。从适用条件上看，商标恶意诉讼满足惩罚性赔偿适用要件中的主观要件。我国《商标法》第六十三条第一款规定，“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。”构成商标恶意诉讼的主要要件亦为“恶意”，在主观要件上二者相一致。而在客观层面上，《商标法》规定适用惩罚性赔偿的还必须满足“侵权行为的情节严重程度”这一要件。何为“情节严重”，法院需要根据恶意诉讼的外在手段、方式及其造成的后果等客观方面进行考察判断。通过总结我国司法实践经验，在认定情节严重时，可根据侵权手段恶劣程度、侵权持续时间、重复性侵权或者给权利人造成的损失比较等因素综合判断。[23]截至目前，我国法院尚未在商标恶意诉讼案件中适用惩罚性赔偿规则，主要原因或许就在于，相关法律规定的缺失。本文建议，参照《商标法》和《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》的相关规定，制定商标恶意诉讼的惩罚性赔偿适用规则，对商标恶意诉讼惩罚性赔偿的适用的条件、基数确定方式及合理倍数等作出明确规定。
四、结语
商标恶意诉讼不仅严重损害当事人的合法权益，无端干扰当事人的正常经营，扰乱正当竞争的市场秩序，也严重背离商标法建立市场区分机制的立法初衷。《征求意见稿》拟新增的商标恶意诉讼损害赔偿制度，进一步表明我国治理商标恶意诉讼、营造良好市场竞争秩序的决心。尽管相关条款在具体规则设计上仍有细化完善的空间，但足以为法院处理商标恶意诉讼民事赔偿案件提供法律指引，亦为后续理论探索奠定了基础。除本文探讨的商标恶意诉讼损害赔偿责任构成要件、赔偿数额确定等问题外，此类诉讼的提起方式、举证责任分配等实体和程序问题均有待理论与实务界进一步共同探讨。
