一、问题的提出

在商标确权程序中，《商标法》对于未注册商标和注册商标的保护都有明确的规定。对于未注册商标，因不同情形，商标法给予不同范围的保护，分别为未使用（不需要提交使用证据）、使用、使用有一定影响、未注册驰名商标四个层级，层层递进，逻辑清晰。第一层是《商标法》第十五条第一款的规定，未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。这一款不要求在先商标在中国有使用的前提，只要求代理关系成立或者代表关系成立就可以，保护范围也仅及于代理人或代表人。第二层是第十五条第二款的规定，就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。这一条要求在先商标在中国境内使用且双方存在特定关系，保护范围扩大到能明确证明有特定关系的人群。第三层是第三十二条后半段的规定，不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。这一条要求使用并达到有一定有影响，保护范围一般视为影响力能达到的人群。第四层是第十三条第二款的规定，就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。这一条是对驰名商标的保护，保护范围不再限制。当然，对于未注册商标的保护在商品（服务上）还是限于同一种或类似商品，不同的只是保护的人群范围。

对于注册商标的保护，商标法只规定了两个层级，即注册商标和注册的驰名商标。

第一层是《商标法》第三十条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。这一条并没有对使用或者经使用有知名度的要求，只要是注册了就予以保护，实践中也是这样执行的。

第二层是《商标法》第十三条第三款的规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。实践中，保护范围涉及到全部商品和类别。也就是说，对于注册商标的保护，是从商品和服务范围的角度划出了层次。

商标作为商业标识，在市场中的使用有着不同的情况，且注册商标从使用到驰名状态也不是一蹴而就，一般都有一个较为漫长的过程（互联网时代这个过程在缩短），总是从开始使用、有一定影响、有较高影响到公众熟知的驰名状态。经使用能达到驰名状态是少数商标，经使用成为“名气商标”是绝大多数商标的状态。目前，商标法对于这些“名气商标”仅给予了和未使用的注册商标同等的保护力度，即只保护在同一种或类似商品（服务）上，不够公平也不能满足使用商标权利人的需求。因为这些“名气商标”也面临着被他人抢注商标的困境，在实践中，在非类似商品上的商标也会导致相关公众的混淆误认。在第47898163 号“SUKA DROPS”商标（争议商标）无效宣告案（商评字〔2023〕第0000262375 号）中，争议商标核定使用在第30 类“软糖（糖果）；糖；糖果（甜食）；果冻（糖果）；硬糖；蜂蜜；以谷物为主的零食小吃；食品用香料（含醚香料和香精油除外）；醪糟；咖啡”十项商品上。行政机关审理认为，争议商标指定使用的“软糖（糖果）；糖；糖果（甜食）；果冻（糖果）；硬糖；蜂蜜；以谷物为主的零食小吃”七项商品与无效宣告申请人在先注册的引证商标“酥咔SUKA”核定使用的“糖果；蜂蜜”等商品属于同一种或类似商品。若争议商标与引证商标并存于上述同一种或类似商品上，易造成相关公众对商品的来源产生混淆误认。因此，争议商标在上述七项商品上的注册申请违反了《商标法》第三十条之规定。争议商标核定使用的“食品用香料（含醚香料和香精油除外）；醪糟；咖啡”三项商品与引证商标核定使用的商品不属于同一种或类似商品。因此，争议商标在“食品用香料（含醚香料和香精油除外）；醪糟；咖啡”三项商品上的注册申请未违反《商标法》第三十条之规定。最后结论是，争议商标在“软糖（糖果）；糖；糖果（甜食）；果冻（糖果）；硬糖；蜂蜜；以谷物为主的零食小吃”七项商品上予以无效宣告，在“食品用香料（含醚香料和香精油除外）；醪糟；咖啡”三项商品上予以维持。这份裁定规范执行了现行审理标准，以《类似商品和服务区分表》（下称《区分表》）为依据，保护了引证商标的在先权利。但是本案申请人提交的在案证据证明，其在先的“酥咔SUKA”商标进行了使用。笔者亦进行了搜索，发现确有多个平台在售卖申请人的“酥咔SUKA”饼干，可以说，“酥咔SUKA”商标构成本文所称的“名气商标”。这样的情况下，他人的“SUKA DROPS”商标使用在软糖（糖果）商品上会产生混淆，使用在食品用香料（含醚香料和香精油除外）、醪糟、咖啡商品上就不会产生混淆吗？对于消费者来说， 他们并不会按照《区分表》购物，该混淆一样会混淆。很显然，对于“酥咔SUKA”商标权利人来说，寻求的目标至少是在零食食品类商品上全部获得保护，而不仅限于软糖等个别商品。

二、目前对于“名气商标”的保护实践

虽然商标法未对“名气商标”的保护有明确规定，但在实践中，行政机关和司法机关还是充分考虑了不同商标的不同使用情况和知名度情况，在现有法律框架下，努力通过个案实现对“名气商标”的保护。实践中主要有以下三种方式：

一是在个案中通过商品和服务跨类的方式予以保护。由于《区分表》对于商品和服务分类过于细致且不符合当下商业跨行业经营的实际，实践中，行政机关和司法机关开始在个案中对部分明显侵害“名气商标”权利的诉争商标，通过跨类别进行规制。在第60206874号“陆草垫”商标（争议商标）无效宣告案（商评字〔2023〕第0000261345号）中，争议商标核准注册在第29类的2903；2908；2910；2911；2912；2914小组的肉罐头、豆油、果冻、怪味豆、烘制过的坚果、木耳、香肠肠衣商品上，无效宣告申请人的在先第3056526号商标( 引证商标一) 核定商品是第29类上的2901；2902；2905；2906；2913小组的商品，第3056525号商标（引证商标二）核定使用的是第30类3004；3006；3007；3008；3009；3011；3016小组的商品，在《区分表》中彼此不属于类似商品。这也是争议商标能够获准注册的主要原因。

行政机关认为，争议商标“陆草垫”与引证商标一、二中文“陆草垫”文字构成相同，已分别构成近似标识。争议商标核定使用的“肉罐头；豆油”等全部商品与引证商标一、二核定使用的“豆腐制品；猪肉食品；面粉；味精”等商品在功能用途、销售渠道、销售对象等方面关联性较强。同时，考虑到引证商标在豆腐制品等商品上已有大量销售信息，争议商标与引证商标一、二在上述商品上并存，易使相关公众对商品来源产生混淆和误认，已构成《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。争议商标予以无效宣告。

本案充分考虑了在先商标的使用情形及在实践中可能发生混淆误认的实际，对这件“名气商标”给予了跨类保护。但是由于没有明确的法律依据，实践中对于跨类保护的适用，行政机关和司法机关依然较为谨慎。

二是利用《商标法》第四条、第七条、第四十四条第一款的关于公共利益保护的规定，实现“名气商标”个案保护的目的。这一点从未在相关裁定和判决中明示，但在实践中多个适用《商标法》第四条、第七条、第四十四条第一款的商标无效宣告案件中明显保护了在先权利商标的利益，且这些案件的申请人也是在先“名气商标”权利人。如第48553058 号“Viforpharma” 商标无效宣告案（商评字〔2023〕第0000157494 号）中，行政机关审理认为，第48553058 号“Viforpharma”商标（争议商标）的申请人名下共申请注册有6 件商标，包括“MYKODERM”“NASIC”“TYROSUR”“NEOANGIN”等，均为国外知名药品品牌名称。商标申请量虽非大量，但其专注于复制、抄袭国外药品品牌名称。其作为医药科技公司的上述商标注册行为，明显不是基于正常的商业使用目的，具有借助他人品牌商誉进行不正当竞争或牟取非法利益的意图。该行为不正当地占用了公共资源，扰乱了正常的商标注册管理秩序，不具备注册商标应有的正当性，构成《商标法》第四十四条第一款规定的“以其他不正当手段取得注册”的情形。争议商标予以宣告无效。

这件无效宣告案的申请人是维福（国际）有限公司，其享有国际注册第1336494 号“VIFORPHARMA及图”商标、国际注册第1136043 号“VIFOR”商标。上述商标具有较高知名度，属于“名气商标”。作者虽赞同该裁定的结果，但还是认为，就算争议商标注册人申请的六件商标均为傍名牌的商标，但依然涉及的是相对权利，本身并不构成侵犯公共利益的后果。笔者认为，这只是基于目前没有保护“名气商标”的相关规定，行政机关为了实现实质正义而做出的不得已的现实选择。

三是通过法律上保护在先著作权的途径，实质上保护在先“ 名气商标” 的商标权。《商标法》第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。著作权属于该条规定的在先权利之一。商标标识经过设计本身能够成为享有著作权的美术作品。由于著作权的保护不受商品（服务）分类限制，因此，很多商标权利人对自己的商标标识主张著作权保护。而在实践中，这些标识本就作为商标而设计，也只作为商标使用，很少单独作为作品使用于展览或者装饰等用途。在周正波诉国家知识产权局无效宣告( 商标) 二审行政案（〔2021〕京行终6118号） 中， 争议商标为第17947015号商标，指定使用在第11 类的奶瓶用电加热器、水管龙头等商品上。权利人爱丽思欧雅玛株式会社在先的第7892229号商标（即引证商标），指定使用在第11类的照明器械及装置、加热装置等商品上。行政机关和司法机关均认定，诉争商标与引证商标未构成2014年施行的《商标法》第三十条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标，但是诉争商标的注册侵犯了权利人作品的著作权。北京市高级人民法院判决认定，诉争商标标志与涉案作品在构图要素、整体设计及外观视觉上基本无差异，构成实质性相似。且基于爱丽思株式会社在先注册商标的情况，可以推定周正波（即商标注册人）具有接触涉案作品的可能。因此，周正波未经许可注册诉争商标的行为，侵害了爱丽思株式会社主张的涉案作品的在先著作权。

本案中，两件商标标识几乎相同，却因为商品类别问题，未给予商标权保护，但给予了著作权保护。笔者认为，这本质上依然是对于商标权的保护。也正基于此，虽然著作权自动产生，商标权人还是要积极地将商标标识进行著作权登记。登记的重要目的就是能将登记证在商标案件中作为证据使用。

尽管上述三种途径都在一定程度上保护了“名气商标”，但由于均属于“围魏救赵”的另辟蹊径之法，个案性突出，缺乏明确统一的审理标准，实践中，在不同案件中经常产生不同的结果。相关权利人亦难以产生稳定的心理预期，因此依然通过多类别注册防御商标来保护自己的权利，商标抢注者依然通过大量的投机行为来获得不当得利，并未从根本上解决保护“名气商标”的问题。

三、制度化解决“名气商标”保护问题的建议

一是适当降低驰名商标保护门槛，让“名气商标”也能享有驰名商标的待遇。认定驰名商标事实的本来目的就是扩大保护范围，只不过因各种历史因素，驰名商标似乎成为一种“荣誉”，才使得行政机关和司法机关对认定驰名商标变得格外谨慎，对驰名商标的知名度要求也变得格外高。如果把驰名商标的要求降到“名气商标”的程度，即只要有较高影响力，就可以实现跨商品类别保护的话，就会有大量“驰名商标”获得认定，驰名商标也就不再因稀少金贵，而自然脱离了“荣誉”之意义。而更多迫切需要获得驰名商标待遇的“名气商标”，也可以获得实质性保护。

二是明确给予“名气商标”跨类保护。如果驰名商标因涉及淡化等问题，一下子降低保护要求不太实际的话，给予已经使用的“名气商标”跨类保护，则更容易实施。笔者主张，对于已经使用的“名气商标”，起码在同一行业范围内实行保护，如食品行业、电子行业、培训行业等。这么做也比较符合商业实际，毕竟无论消费者还是生产者，都不是根据《区分表》来实施相应行为，而是分行业来打造品牌和识别品牌。统一保护标准后，既有利于统一执法标准，也可以让权利人产生合理的保护期待，不再大量注册防御商标。

总的来讲，注而不用的商标不应得到与注而使用的商标的同等保护。如果注册商标应该保护，那么，注册后经使用成为“名气商标”就应得到更强的保护。商标作为商业标识，法律要保护的还是使用的商标，且保护力度应与使用程度相匹配，最终形成越使用越保护的良性循环。也唯此，商标法才能实现其立法的根本目的，即加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展。