一、问题的提出

商标是区分商品或服务来源的标志。我国实施的是商标注册制度，只有经过注册，商标所有人才能享有商标专用权。而显著性是商标获得注册需要考量的关键因素，认定商标是否具有显著性则显得尤为重要。立体商标作为商标的一个大类，同样如此。

立体商标在我国可以表现为商品自身的三维形状、商品包装或容器的三维形状或者其他三维标志。在认定立体商标显著性方面，我国行政审查部门和法院在经历了不同时期的探索之后，目前出现了如下问题：

第一，法院有存在否定立体商标中商品自身形状和包装形状具有固有显著性的嫌疑。否定理由是相关公众只会将其作为商品自身形状或包装形状认知，而不会将其作为商标认知。[1]但其中的问题在于，按照《商标法》的规定，并无条文将商品自身形状和包装形状列为缺乏显著性特征中的一项，而只是规定了《商标法》第十一条作为识别显著性的条款，《商标法》第十二条作为识别立体商标功能性的条款。否认这两者具有固有显著性过于绝对。

第二，无论是行政审查部门还是法院，在对相关公众认知习惯作出认定时，论证并不充分。[2]随着社会经济的发展，相关公众认知习惯可能会发生变化。对“相关公众”的范围界定有待商榷，对影响相关公众认知习惯的商品自身形状或包装形状独特设计的认定并不全面。

第三，法院对于《商标法》第十一条和第十二条的法律适用存在着问题。以“三叶草密封端钮”[3]二审案为例，由于艾默生电气公司申请注册的商标与商品完全重合，法院根据《商标法》第十一条的规定，判决其商标不具有显著特征，驳回上诉。法院的论证看似有理有据，但并未联系《商标法》第十二条的规定，在逻辑论证上存在着极大的漏洞。严格来说，即使是根据《商标法》第十一条的规定判定具有显著性特征，但因为功能性的原因仍然可能不予注册。这一点法院并未提及，体现出对《商标法》第十一条和第十二条适用关系的认识还有一定的模糊性。

基于欧盟在认定立体商标显著性方面制定的程序较为完善，分析欧盟在实践中对立体商标显著性认定的做法，可为我国司法实践提供参考和借鉴。

二、欧盟在司法实践中对立体商标显著性的认定方法

在欧盟，立体商标中的三维形状也称为形状标记(shapemark)。2017年10月，《欧盟商标条例》(EUTMR)、《欧盟商标授权条例》(EUTMDR)和《欧盟商标实施条例》(EUTMIR)三部法规生效。这是欧盟商标法改革历程中的一次巨大变革。改革带来的重大变化就是促进了欧盟商标法的统一和协调，扩大了商标所有人的权利范围。其中一个重点在于，《欧盟商标条例》扩充了第四款，将声音、气味等形式的商标也纳入到保护范围内。这背后所呈现的立法理念是不再以“图形表示”为满足注册商标资格所必须的要求之一，[4]即在审核中对非传统商标的注册要求更低，为诸如立体商标等非传统商标提供了更加强力的保护。

（一）欧盟立体商标显著性的认定基本规则

欧盟对立体商标表现形式的规定体现在《欧盟商标条例》第3条第3款(c)中，分为与商品和服务本身无关的形状、商品本身的形状及包装或容器的形状。[5]对于第一种情况，即与商品和服务本身无关的形状，这类形状通常是独特的，具有显著特征。但对于商品本身的形状、包装或容器的形状在显著性的认定上却有着较为详细的认证步骤，因为这两类形状的商标通常难以具有显著性，不会像文字或图形商标那样被相关公众所感知。[6]因此，对于商品本身的形状或包装的形状，按照如下“四步走”的步骤进行检验：

1.参照《欧盟商标条例》第7条第1款(e)项判断是否符合绝对拒绝注册的理由

该条是关于立体商标功能性的限制规定，有以下禁止注册的三种禁止情形：

（1）由商品自身性质产生的形状或其他特征。

（2）获得技术效果所必须的形状或其他特征。

（3）赋予商品实质性价值的形状或其他特征。

这三种情形下的商品即使经过长期使用取得了指示商品来源的作用，也不满足具有获得显著性要求。这体现了对立法者竞争政策的考量。

2.评估形状本身的独特性

需要评估形状本身的设计是否具有独特性，具体情形如下：

（1）如果该形状是基本形状或是基本形状的组合，则该形状并无显著性。例如，在“red-white Squared washing tablet”[7]案中，有关平板电脑的形状及其颜色的排列给人留下的总体印象并不能使消费者在购买产品时，将之与其他产品相区分开。

（2）在设计品种较多的地区，如果该形状只是一个通用形状的变体还不够足以具备显著性。在“torches”[8]案中,需要考虑该产品的消费者在不加分析和不特别注意的情况下，将该类火炬与其他同类产品相区分开。因而只是通用形状的变体并不能使其具备显著性。

（3）当形状的特点与消费者所期望的形状差异明显时，且明显偏离该行业的规范或习惯，显著性较高。也即该形状与所属商品可能采取的形状越不相关，其取得显著性的可能性就越大。

3.识别形状标记的元素

审查员应评估形状商标的表述是否延伸到其他要素，例如可能赋予商标独特特征的文字或标签。作为一般原则，任何本身具有独特性的元素，只要在产品的正常使用中是可感知的，并且足以使商标可注册，就会赋予立体商标独特的特征。因此，如果产品上出现独特的文字商标或标签，即使是产品的标准形状也可以注册为立体商标。

4.评估整个标志的独特性

（1）语言或具象的元素。其中包括元素相对于形状的大小或比例、元素相对于形状的比较及元素在形状上的位置。

（2）颜色（包括单色和彩色组合）。对独特性的识别和评估，应包括考虑特定形状上颜色的特定排列。

（3）上述内容的组合。显著性的认定不仅仅是对于立体商标单一形状的认定，如果有其他元素的参与，应当一并予以综合判断，将非显著性的元素排除掉之后，评估具有显著性的元素在整个标志中所占的比例及其他方面情况。

（二）相关公众的定义及其认知程度的界定

1.相关公众的定义

相关公众始终包括实际的和潜在的消费者，即现在购买商品或服务的消费者以及将来可能购买商品或服务的消费者。根据商品或服务类别的不同，相关公众的群体自然也会发生变化，包括一般公众和专业公众两类人群。[9]当既有一般公众又有专业公众的时候，应当参照其中对商品敏感度较低的群体来评估是否不易将商品形状或包装形状识别为商标。[10]

2.相关公众认知程度的界定

相关公众的认知程度受到其关注度大小的影响。关注度的高低取决于有关商品或服务的性质以及相关公众的知识、经验和购买该类商品或服务的参与程度。[11]相关公众关注度越高，对于商品的观察也越细致，商品的区分度也就越大，将商品自身形状或包装形状识别为商标并与其他商标相比更难造成混淆，反之同理。相关公众的关注度对商标混淆的可能性呈反向影响的关系。相关消费者的高度关注可能会导致其会对商标作出区分，尽管商标之间缺乏直接比较。[12]

但仅仅是关注度的高低仍有可能导致相关公众产生混淆，还应当考虑其他因素，即依据相互依存原则确定是否有混淆的可能性。相互依存原则是指相关因素之间，特别是先前确定的关于商标之间相似程度的调查结果与商品或服务之间的相似程度之间的某种相互依存关系。尽管商标之间的相似度较低，但商品或服务的高度相似仍可能使相关公众产生混淆。[13]此时，对商标显著性的认定，除了相关公众的关注度之外，还应当考虑在先商标的显著性、商品或服务的相似度、市场对商标的认可等因素。

三、欧盟司法实践经验对我国的参考借鉴

欧盟在司法实践中对商品自身形状及商品包装或容器形状提供了严格的审查程序，而且综合考虑的因素较多，范围较广。重点是为实现降低保护权利人的成本，鼓励创新，最大限度地提高竞争的公平性目的，为消费者创造更开放的商业环境。通过参考欧盟的程序和规定，可以更好地为我国实践中认定立体商标的显著性提供借鉴。

（一）商品自身形状和商品包装或容器形状可作为商标注册的立法政策考量

从欧盟认定立体商标的程序来看，对商品自身形状和商品包装或容器形状注册为商标的态度是谨慎的。在谨慎态度背后，所展现的政策理念即是给予这两类商品较难被识别为商标的一种适当保护。尽管我国行政审查机关和法院较易承认与商品或服务没有任何关系或联系甚少的立体商标的显著性，但也不应当否认商品自身形状和商品包装或容器形状作为商标注册的可能。如在“芬达瓶”[14]案中，原商评委认为，相关公众易将商标识别为包装装潢而非商标本身，不具有区分来源的作用，却并未提交证据证明该观点。识别为包装装潢不等同于不能同时识别为商标，识别为包装装潢并非是不能识别为商标的充分条件。因此，此观点在逻辑上是不严密的。

我国限制立体商标注册的规定主要是指《商标法》第十一条和第十二条，即从显著性和非功能性两个方面来限制。要认定商品自身形状和商品包装或容器形状的显著性可以参照欧盟的做法，严格限制对这两类商品形状的认定要求。

（二）相关公众认知习惯的完善

我国对于相关公众的定义在《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条中，指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。《驰名商标认定和保护规定》第二条第二款对相关公众作了更进一步解释：包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。对于上述“相关公众”的定义可能仍不特别清晰，应当予以更进一步地阐明。欧盟对于“相关公众”的定义可以作为参考。将消费者分为一般公众和专业公众，在界定商品或服务范围后，对相关公众的确定就更加明确，可给司法实践提供更为清晰的指引。

参考欧盟的实践，将相关公众对立体商标认知习惯的判断分为两种情形：第一，在相关公众对立体商标关注度较低的市场中，应当由申请注册商标的主体举证证明该商标使有关公众成员能够将其指定的产品或服务与具有不同来源的产品或服务区分开即可。[15]第二，在相关公众对立体商标关注度较高的市场中，申请注册商标的主体无需举证证明，而是由审查机关举证证明相关公众对该商标在市场中的认可度、该商标的市场份额[16]及商品或服务的相似度。

（三）《商标法》第十一条和第十二条适用关系的厘清

如前所述，法院在适用《商标法》第十一条和第十二条方面存在混淆的情形。《商标法》第十一条和第十二条分别规定了商标的显著性和立体商标的功能性内容。这是商标注册限制的两个不同方面，各有规制的领域，不能交叉混用。欧盟是按照“是否具有功能性的三种情形，即形状本身的独特性、识别形状标记的元素以及整个标志的独特性的顺序进行认定。功能性审查在第一步就预先实现，然后从形状的本身延伸至可能含有的其他元素，最后再整体观察综合衡量其具有的独特性。从个体到整体的认定过程更为严密。

我国在实践中常常仅通过《商标法》第十一条认定立体商标不具备显著性，从而直接得出不符合注册的结论。更为完备的论证应当先判断立体商标是否符合《商标法》第十二条不具有三种功能性特征的情形，其次再判断是否符合《商标法》第十一条所列的情形。否则，若在之后的长期使用过程中取得了显著性，但因功能性的限制也无法获得注册，可能会引起新的纷争。

四、结论

近年来，随着市场经济的快速发展，越来越多的立体标志申请注册。同时，法院也在不断改变和完善立体商标显著性认定的新的方式。首先，需要明确立体商标可注册的具体情形，把应当归入商标法规制范围内的保护对象纳入其中，最大程度上保护生产者、经营者和消费者的合法权益。其次，为了维护市场的公平竞争秩序，相关公众的认知习惯在影响立体商标的显著性方面起到了关键作用，要科学地看待其在认定立体商标显著性上的要素问题。再次，对《商标法》中显著性条款和功能性条款的适用关系予以厘清，防止适用不清带来的混乱局面。笔者在借鉴欧盟的司法实践经验，并分析国内现有规定基础上，提供一些建议以供参考，力求为我国的立体商标显著性审查制度的完善开拓一些思路