一、案例分析与引入
本文以不同案例为切入点，通过不同的裁判理由，对商标共存的必要前提与价值权衡影响因素进行论述。“荣华月饼”案为香港荣华公司与苏国荣展开的长达二十余年的“荣华”商标归属纷争，尽管该案中不存在商标共存协议，但法院判决对于明晰商标共存基础提供具体指引。在“斯沃琪（Swatch）诉莫瓦多（Movado）商标侵权案”（下称“斯沃琪”案）中，法院考量多方因素，指出商标共存状态对消费者不必然产生损害，具有一定的参考价值。
（一） “荣华月饼”案 [1]
“荣华月饼”一案中，香港荣华公司从 1950 年起，就以“荣华”为商标，制售月饼等糕点，并先后将其出口到多个国家。香港的“荣华月饼”从 1987 年开始进入内地市场，具有一定的知名度。苏国荣为广东顺德苏式“荣华月饼”生产者，其于 1997 年从某糖果厂受让引证商标带圈的荣华商标。自此，苏国荣开始模仿香港荣华公司“荣华月饼”的字样及包装，生产销售月饼。针对本案，最高人民法院判决认为，“二者共存不会导致相关公众的混淆误认”，即诉争商标与引证商标具有共存的合理性基础。
根据世界知识产权组织的相关规定，商标共存是两个不同的企业使用相近的商标，而不影响各自商业活动的情形。商标的核心是标识作用。商标共存源于混淆可能性原则，基于各种原因允许基本相同或近似商标并存。
（二）“斯沃琪”案 [2]
关 于“ 斯 沃 琪 ” 案， 汉 密 尔 顿 钟 表 公 司 是斯沃琪旗下的子公司。其 1957 年推出一款带有“VENTURA”商标的手表，该标识仅出现在手表 的 条 形 码 上。1998 年， 莫 瓦 多 公 司 推 出 名 为“VENTURE”的手表系列，该标识不会出现在手表或包装上的任何位置。原告斯沃琪对莫瓦多提起诉讼，指控其违反《兰哈姆法案》，侵犯其商标权。原告先前与第三方签订用于销售手表的商标共存协议。对此，被告以“该协议淡化了原告商标的显著性”作为抗辩理由之一。法院采纳了被告的意见，即商标共存协议对原告商标显著性有所削弱。
（三）两案共同之处
两案在启动诉讼前，涉案商标客观上均持续了一定期限的共存状态。在“荣华月饼”案中，法院指出，诉请商标在引证商标申请日前已在香港长期使用，且在引证商标被核准转让前在珠三角地区大量使用，诉请商标使用情况形成稳定的市场秩序，使相关公众能够作出区分。在“斯沃琪”案中，法院指出，由于涉案商标已在市场共存了四年，双方的消费者并不会出现混淆的情形以及可能性。两案终审法院结合消费者区分能力、市场秩序稳定性等因素，指出商标客观上的共存状态并不足以使消费者产生混淆，或者说该混淆程度不足以给消费者带来损害。可见，商标共存状态的维持并不与消费者自身利益截然对立。
（四）商标共存协议含义与审查风向
当存在近似商标时，共存协议可成为一种互利的解决方法。[3]
商标共存协议的前提是两个商标存在混淆可能性，存在冲突。若客观上不存在混淆可能性，则在后商标完全可以直接申请注册或使用，而不需要有关当事人的同意，因此也无签订商标共存协议的必要。商标权人之所以特地签订商标共存协议，正是意识到双方的商标存在冲突可能性，需要通过协议的方式提前规避争讼风险。尽管北京市高级人民法院 2021 年发布的《商标授权确权行政案件审理指南》中明确指出，共存协议可以成为判定引证商标与诉争商标之间是否存在近似的初步依据。笔者更认同王太平教授的观点，即，商标共存协议不仅不是排除混淆可能性的证据，反而是存在混淆可能性的有力证据。[4]
2021 年开始，国家知识产权局（下称“国知局”）开始转变对商标共存协议的审查风向，[5] 以“造成消费者混淆”和“保护消费者利益”为理由，对商标共存协议的效力不予认可。在司法实务方面，法院具有同样的不认可商标共存协议效力的倾向。[6] 理由是，尽管申请商标人或相关当事人出示了商标共存协议，并不足以排除二商标使消费者发生混淆的可能性。可见，国知局与法院的态度呈现出越来越谨慎的趋势，更多考量对消费者权益的保护，防止消费者发生混淆，而非出于保护商标权人的目的。
二、回归立法宗旨——商标权人与消费者权益保护的价值权衡
将对商标所有人利益保护、消费者利益维护、社会公共利益维护作为商标法的立法宗旨，已成为世界范围内商标法的明示或暗示的立法宗旨。但在商标共存制度中，存在着商标所有人利益保护与消费者利益保护之间的价值冲突。在商标所有人与消费者之间进行价值权衡，应当回归至商标法的立法宗旨。若商标法以消费者利益保护为中心，则出于防止消费者混淆的意图，应当禁止商标共存。若以商标所有人利益保护为中心，则应基于尊重商标所有人的意思自治，允许商标共存。
商标权私权的属性，决定了商标法在其制度设计和立法基点上，以“私本位”为核心。根据波斯纳法官著名的“搜索成本”理论 [7]，商标的价值在于降低消费者搜索成本。一旦消费者对来自不同生产商的商品足够熟悉，就会逐渐将商标与产品质量联系起来。基于这种消费者对熟悉的商标的信任，商标保护显著降低消费者的搜索成本，消费者在消费前不必花费时间去调查特定品牌的情况。
总的来看，通过对商标权的保护，降低消费者购买假货的风险，消费者利益得到了保护。但从制度设计的角度，消费者在商标法中处于被动地位。商标法没有赋予消费者独立诉权来实现自我救济，而是由行政机关主动采取措施进行商标监管与规制。此外，过度严格的商标保护实然仅对商标权人有利。因其限制了自由竞争，打压了竞争热情，对市场竞争机制的有效运行带来一定的负面影响，对处于商标产业链最终端的消费者是不利的。由此看来，对消费者的保护似乎只是商标保护的附带结果。[8] 消费者利益保护固然属于商标法立法宗旨的重要组成部分，但其地位是否应居于首位仍有待商榷。
三、对商标共存协议的认可不必然损害消费者权益
（一）消费者具有自主选择权
消费者作为市场自由主体，以自由意志选择商品或服务。消费者作为独立个体，具有一定的识别并规避风险的能力，天然具有趋利避害的属性。消费者在自由交易市场中享有一定程度的自由权，商标共存的情形也包括在内。
当近似或相同商标造成公众的混淆时，消费者完全可以放弃该商标所指向的商品，选择其他的替代商品。因此，在商标共存问题上，遭受更大损失的往往是在先商标权人，而非消费者。而在先商标权人决定签订商标共存协议，可推定出商标混淆程度未给其带来损害或者损害尚在可容忍范围内。即便不予认可商标共存协议，也应当是基于对商标权人的保护，而非对消费者权益保护。
（二）共存状态提升消费者识别能力
消费者对商标的认知并非一成不变，商标投入时间的积累，能够帮助消费者提高对商标的识别能力。商标共存的时间越长，消费者也渐渐能够培养出区分能力，从而减少混淆的可能性。从该角度而言，对商标共存协议的认可，实则有助于降低混淆可能性。
（三）消费者作为商标经济共同体成员受益
从商标共存协议的签订，可以推定申请人与引证商标所有人具有相互区分的善意，也可推定商标的近似程度在可容忍的范围内。从品牌经济的角度看，商标权作为私权财产权，商标所有人在符合其自身利益的情况下，便可以自由意志决定允许他人注册或使用与其商标近似的商标，签订商标共存协议。基于此，在先著名商标所有人可发挥其拥有的著名商标的作用，带动其他品牌的发展。实践中，许多著名商标所有人也会使用近似于自身著名商标的商标生产不同品质的商品，例如五粮液公司，使用与其著名商标“五粮液”近似的商标来生产白酒，如“五粮精酿”“五粮”等。[9] 对商标许可协议的认可，对于商标品牌经济的完善与发展具有积极作用。参与商标经济重要一环的消费者也将从商标经济的规范化、蓬勃化发展中受益。
（四）共存对竞争的激励最终作用于消费者
不必然导致消费者利益受损。协议双方的两个相似标识，一方可能希望利用另一方的声誉，从而付出较少的努力来维持质量与人气。但这种“混淆”实则激励了任意一方为避免因协议而被削弱显著性。为提高自身市场区分度采取措施，可能更多投资于产品质量，提高产品吸引力。这最终将使消费者受益——获得更优质的产品 / 服务。商标共享协议并不意味着对双方发展的局限，仅仅是以书面形式事先在避免成本高昂的争讼这一事项上达成共识。
另一方面，在某些情况下，商标共存协议并不会限制商标品牌所有者对其品牌进行介绍，反而能增加消费者对其品牌的了解。例如，商标权人可以仅约定双方不对彼此起诉商标侵权。若两个具有相似商标的时尚配饰公司，签订了这样的商标共存协议，原本对某一商标不熟悉的消费者群体在无法完全分清二者的情况下，会倾向于将两个企业的广告视为一体。由此，一个公司的广告可能会创造出对两个公司产品的需求。这主要出现在消费者群体更大且消费者不成熟的低端产品行业中。这种效果一定程度能减少公司在营销和广告上的花费，而节约的成本将体现在消费者身上。
四、商标共存协议的弊端及完善对策
有观点认为 [10]，商标共存协议产生的前提为存在两个相同或近似的标识，本身具备消费者混淆的可能性，将增加消费者的搜索成本，有悖于商标法的保护意图。但正如前所述，商标共存问题本就产生于混淆情况下，若以不存在混淆为前提，则商标共存问题便失去了讨论的意义，商标共存协议也失去了存在意义。
有观点认为，商标共存协议可能导致对搭便车行为的纵容，破坏商标权人的专有权，可能误导消费者相信自己所购买的是高质量产品。这种误导行为将破坏消费者对使用特定商标的商品 / 服务的信任与依赖，对于被搭便车产品生产商维持一定的质量水平的信念也有所打击，从而影响产品质量。[11]
事实上，商标共存协议对消费者的影响，很大程度上取决于该协议所涉及的商标在多大程度上造成消费者混淆。
混淆的可能性取决于几个因素，一是共存协议双方是否生产奢侈品。奢侈品的大部分消费者具有更成熟的消费能力与水平，产生混淆的倾向更小 ；而相对低端的产品行业消费者群体更广，对品牌区分能力相对更弱，容易产生混淆。[12] 二是商标的相似程度。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》[13] 在认定商标相同 / 近似方面进行了规定，将相关公众的一般注意力、商标整体及主要部分之间的比对、申请保护的商标的显著性和知名度，列入了考量范围。三是产品或服务的相似程度。对产品或服务是否类似的判断，国知局基于尼斯分类发布的《类似商品和服务区分表》成为重要指引。但人为列举无法穷尽所有的类似项目，仍应依据相关公众对商品或服务的一般认识，进行综合判断。
若商标与产品 / 服务均具有高度相似性，即在功能、用途、生产部门等方面具有一定的共同性，或使相关公众一般认为其存在特定联系、易造成混淆，则在该情况下，对商标共存协议不应予以认可。例如下图的第 6146277 号和第 41104419 号商标 [14]。
商标评审部门在 2018 年针对共存协议问题的回复 [15]中，同样明确了在商标标志高度近似，商品或服务相同或类似时，不得仅以在先权利人的同意作为核准在后商标注册的依据。
五、结语
商标共存协议中的价值权衡问题，牵涉到实践中对协议的认可态度及相应制度的完善。商标权人与消费者权益的保护虽同为商标法的立法宗旨，但面对具体的共存问题，应明确商标权人为首要保护对象。对商标共存协议的认可与消费者权益保护并非截然对立。消费者权益在对商标共存的认可中也能得到维护。强调商标权人权益保护的优先地位，并不意味无视消费者权益，应通过明晰混淆程度判断标准，加强消费者权益保护，贯彻商标法宗旨。
