一、案情

上诉人谢某某（原审原告）诉称，其先后申请注册了“峡山苏南鹅肉”“澄海苏南鹅肉”“潮味苏南鹅肉”“苏南蔡记”“老苏南鹅肉”“澄海苏南”“澄鹅苏南鹅肉”“潮汕苏南鹅肉”商标，并与妻子从2014年6月20日开始以“苏南鹅肉”为字号开设了“汕头市潮阳区和平澄海苏南鹅肉店”“汕头市潮阳区和平澄海苏南鹅肉许厝池市场分店”等店铺。其所有的前述商标使用，具备一定的团队规模。被上诉人汕头市金平区玖弟卤鹅店（下称玖弟卤鹅店）（原审被告）,2021年4月9日注册个体工商户,取名为“汕头市金平区玖弟卤鹅店”。门店使用“苏南鹅肉”“澄海苏南鹅肉”商标进行经营，持续通过实体门店进行侵权，对谢某某的品牌价值造成影响。玖弟卤鹅店未经授权，擅自在其经营活动中使用与案涉商标近似或相同的“苏南鹅肉”标识开设同业，使相关公众可能对服务来源产生混淆，侵犯了原告享有的注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失和消除影响的民事责任。其诉请判令玖弟卤鹅店立即停止侵犯谢某某注册商标专用权行为，并赔偿谢某某的经济损失及合理的维权开支40000元。

玖弟卤鹅店辩称，苏南是汕头市澄海区下面的一个地名，苏南鹅肉是澄海一个地理标志性的产品，类似于潮州的凤凰茶叶。玖弟卤鹅店仅仅是销售名为苏南鹅肉的产品，并没有卖其他的产品。本案中，谢某某主张的涉案商标(与被控侵权标识不同)部分字体为繁体。玖弟卤鹅店所售的苏南鹅肉不是作为商标使用，与谢某某主张的商标不相同或类似。法院审理查明：谢某某于2021年2月6日通过受让取得第25663020号“老蘇南鵝肉”文字注册商标（下称涉案商标）专用权，核定使用在第43类的咖啡馆、餐厅、快餐店、酒吧服务、备办宴席、茶馆、流动饮食供应、饭店、寄宿处预订、提供野营场地设施等服务上，有效期自2018年7月28日至2028年7月27日。谢某某将该商标实际使用在汕头市和揭阳市等销售使用汕头澄海传统工艺烹制的卤鹅有关店面上。玖弟卤鹅店系于2021年4月9日经汕头市金平区市场监督管理部门核准登记成立的个体工商户，经营范围为餐饮服务，在汕头市某小区开设有店面，主要销售其制作的潮汕卤鹅等烧卤熟肉。玖弟卤鹅店在其店面使用两幅招牌，内容分别为文字的“玖弟苏南鹅肉”和“澄海苏南鹅肉”，其中的“玖弟苏南鹅肉”店铺招牌中“玖弟”二字明显较“苏南鹅肉”小且为竖排。此外，玖弟卤鹅店经营者还在“抖音”平台开设名为“澄海苏南鹅肉”账号。玖弟卤鹅店的招牌及其“抖音”账号名上的“苏”“鹅”二字均为简体字体，没有使用繁体字体。2021年9月7日，谢某某以玖弟卤鹅店侵犯其注册在第43类和第35类的“老蘇南鵝肉”“蘇南鵝肉”等4个文字服务商标的专用权为由，向汕头市金平区人民法院提起诉讼。

二、审判

汕头市金平区人民法院一审认为，“苏南鹅肉”是用于称呼卤鹅的具有地域性特点且约定俗成的商品通用名称，“澄海苏南”或者“苏南”则是在潮汕地区为人熟知的地名简称，谢某某请求保护的商标包含商品通用名称和地名简称，无权禁止他人正当使用。据此判决驳回谢某某的全部诉讼请求。

宣判后，谢某某不服一审判决，向汕头市中级人民法院提起上诉。该院认为，谢某某请求保护的商标，除第43类的“老蘇南鵝肉”外，其余3个第35类的商标与被控行为不构成类似服务。苏南曾是现汕头辖区内地名，当地采用特定卤制技艺制作的鹅肉被称为“苏南鹅肉”且具有一定知名度。“老蘇南鵝肉”是既包含历史地名又包含商品通用名称的商标，所获得的保护应低于识别性强的商标。在依法保护商标专用权的同时，也应合理维护正当的公众利益，权利人无权禁止他人在相同或者类似服务上正当使用注册商标中含有的地名和商品通用名称来表示服务与产地或销售商品所采用工艺之间的联系。玖弟卤鹅店以自己为主体，按照传统卤制工艺制作“苏南鹅肉”并对外销售，因“苏南鹅肉”在汕头区域内已约定俗成地指代特定传统卤制工艺制作的商品，知名度明显高于商标知名度，且区域内“苏南鹅肉”制作者众多，相关公众购买时注意力主要集中于制作者及销售主体，故对“苏南鹅肉”文字的使用不会产生混淆或误认。玖弟卤鹅店对“苏南鹅肉”的使用方式是普通公众惯常理解的表示销售商品所采用工艺方式，主要是为了突出采用传统苏南卤制工艺制作的卤鹅，以此强调其卤鹅的制作工艺，而不是暗示该服务或销售商品与“老蘇南鵝肉”商标的关系，故其使用行为属于正当合理使用，不属于侵犯注册商标专用权的行为。谢某某起诉主张玖弟卤鹅店的行为侵犯其涉案商标专用权，事实和法律依据不足，一审判决驳回其诉讼请求正确。虽然一审判决未对被控行为与涉案商标所核定使用的服务是否构成同一种服务或类似服务进行审查判断存在不妥，但裁判结果正确，二审予以维持。2022年8月25日，该院作出（2022）粤05民终1025号民事判决：驳回上诉，维持原判。

三、重点评析

商标是商品或者服务的提供者为了将自己的商品或服务与他人提供的同种或类似商品或服务相区别而使用的标记，核心功能在于识别商品或服务的来源，帮助消费者在同类商品或服务中作出选择。要实现识别功能，商标只有具有显著性，相关公众才会将其视为商标，并以其识别商品或服务的来源。同时，商标作为知识产权同样具有垄断性和专有性特点，保护不当会影响相关市场主体的生存和发展，甚至影响或限制整个行业的发展。因此，在商标民事案件审判中，必须坚持依法适度保护原则，根据保护商标的区别性、防止混淆误认的立法目的，既要坚持依法保护，又要综合考虑社会公共利益，防止因保护不当而提高市场主体诚信经营的成本，损害其正当使用权利。

本案是“苏南鹅肉”这一潮汕特色风味卤味名称与“老蘇南鵝肉”商标之争，争议涉及包含区域性名优特产称谓商标的法律保护问题，反映的是名称背后的经济利益之争。根据公众日常生活经验和通常认识，“老蘇南鵝肉”商标在含义上“老”是对“苏南鹅肉”起修饰作用的形容词，表示“历史长久”之意，属显著性较弱的文字。在商标构成上，可以确定“老蘇南鵝肉”与“苏南鹅肉”所表述的含义基本相同。因此，案件审理的关键在于厘定“老蘇南鵝肉”商标的保护范围，以及对被控行为是否属于正当使用的判定。

（一）包含区域性名优特产称谓商标的保护范围1.区域性名优特产称谓的属性及其判断

区域性名优特产指在特定区域的名优商品。该商品特定的质量、信誉或其他特征系由该区域特殊的自然因素或人文因素所决定，其所承载的商誉也是由该区域的地域特点、传统工艺等自然、人文因素共同形成的，往往具有独特商业价值。在区域性名优特产的称谓表达上，以地名（包括历史地名和现地名）加商品通用名称的方式构成较为常见。对于地名加商品通用名称的区域性名优特产称谓，其已具备类似地理标志的特征，[1]只是未依据《集体商标、证明商标注册和管理办法》和《地理标志产品保护规定》进行注册登记和管理。从地理标志应由市场主体惠益共享属性延伸，地名加商品通用名称的区域性名优特产称谓亦具有区域公共资源的属性，属公有领域。司法实践中，判断是否属于区域性名优特产称谓，应以该称谓是否在特定区域内已为同行业经营者约定俗成、普遍使用地表示某一类商品为标准，从历史传统、所处特殊区域、知名程度以及行业经营现状予以综合认定。首先，在历史传统上，区域性名优特产的形成并非一蹴而就，往往需要一定历史时期的信誉积累。个案上应综合在案证据对该商品形成的历史传统进行考察。就本案而言，“苏南”在历史沿革上曾是现汕头市澄海区所辖区域内的一个地名，当地的鹅肉卤制技术是这一区域的劳动人民代代传承、发挥匠人精神不断总结发展出来的集体智慧结晶。“苏南鹅肉”在客观上具备作为区域性名优特产的历史基础。其次，在所处区域上，对商品或服务来源的区分离不开对相关市场因素的考量，而相关市场因素在一定程度上决定于该商品或服务所处的特定区域。本案“苏南鹅肉”在潮汕地区已约定俗成地指代用传统卤制工艺制作的鹅肉，具备作为区域性名优特产的地域基础。再次，在知名程度上，区域性名优特产因相关行业经营者的长期共同努力，在特定区域内具有一定知名度。所以，具备知名度是区域性名优特产的重要特征。潮汕卤味是潮汕地区特有的美食，其中以澄海苏南、潮州磷溪和龙湖鸥汀这几个地方的卤鹅制作技艺最具代表性，故本案“苏南鹅肉”已具备作为区域性名优特产的知名度基础。最后，从行业经营现状分析，区域性名优特产凝聚了特定区域内相关经营者共同的经营信誉，客观上应具备一定的经营者数量。目前，汕头乃至潮汕地区以“苏南鹅肉”为名制作销售卤鹅等卤味的主体众多。“苏南鹅肉”成为一种特别风味的卤鹅的指称，已具备作为区域性名优特产的行业基础。因此，“苏南鹅肉”应为区域性名优特产称谓，应由区域内市场主体惠益共享。2.地名加商品通用名称的区域性名优特产称谓注册为商标的限制及其保护现实生活中，以地名（包括历史地名和现地名）加商品通用名称方式作为区域性名优特产称谓非常普遍。故区域性名优特产称谓往往包含了地名（包括历史地名和现地名）。而地名作为标志自然形态或地理区域的符号，限制其进行商标注册是世界各国通行的做法。我国《商标法》对地名注册为商标虽作了限制性的规定，[2]但对商标由县级以下行政区划或者历史地名，以及将县级以上行政区划的地名和其他文字构成而在整体上具有显著特征，不会使公众发生商品产地误认的商标并没有进行限制，而且地理标志作为商标注册也予另当别论。可见，地名加商品通用名称的区域性名优特产称谓注册为商标在一般情况下并不会因为包含地名而在注册时受到限制。本案的“老蘇南鵝肉”商标，对“苏南鹅肉”这一潮汕特色风味卤味名称的“蘇”“鵝”二字使用了繁体字体，并在之前冠以起修饰作用的形容词“老”字。该商标是包含区域性名优特产称谓商标，但在整体上具有一定显著特征，不会使公众发生商品产地的误认。因此，将包含了区域性名优特产称谓的“老蘇南鵝肉”文字注册为服务商标并不为法律所禁止，国家知识产权局商标局实际上也核准了其在第43类服务项目的注册商标。谢某某作为商标专用权人，有权禁止他人将与注册商标相同或者近似的标识在相同或者类似的服务或商品上使用，但基于区域性名优特产称谓具有应由区域内市场主体惠益共享的属性，属公有领域的要素，从合理维护正当的公众利益角度出发，权利人在行使权利时应受到一定的限制。3.包含区域性名优特产称谓的商标保护范围的限定商标的显著性是商标标识性和区别性的统称，贯穿了商标权的产生、保护和消亡整个过程，在商标法中居于核心地位。[3]商标的显著性既是商标能够获得保护的依据，也是商标保护范围的基础。显著性的强弱直接决定商标可否获得注册以及商标权利范围的大小。显著性越强的商标，其可以获得的保护范围就越宽，保护强度相应就越大；显著性越弱的商标，其可以获得的保护范围就越窄，保护强度相应就越小。一般认为，从商标标识本身显著性的程度分类，可划分为臆造商标、任意商标、暗示性商标和描述性商标四个类型。其中的臆造商标、任意商标和暗示性商标本身具有足以获得注册的显著性，显著性相对强。而描述性商标本身不能获准注册，除非通过使用而使该标识具有了足够的标识性和区别性，故显著性较弱。如果一个文字商标包含了区域性名优特产称谓，那么其主要含义已具有地理标志属性，且已标明了商品或服务与产地或特定制作技艺存在联系，是对该商品或服务地理来源的描述，具备描述性质。对此类主要由公有领域词汇组成的描述性文字商标，来源识别作用明显不强，其显著性较弱，产生与特定来源相联系或形成指代关系所需时间一般较长且不确定。由于区域性名优特产称谓属于当地社会公众共同拥有的一种公共资源，应留给符合条件的各市场主体惠益共享并自由使用，用以标明商品的来源或经营的场所并以此吸引公众注意力。如果允许某一商家或某一人将区域性名优特产称谓注册为商标或作为注册商标主要构成要素而禁止所有其他人使用，并因此排除该区域其他市场主体标明他们商品与产地、制作技艺等之间的联系，明显违反了社会公共利益，导致不公平竞争。因此，包含区域性名优特产称谓的商标因标识本身使用了公有领域词汇而显著性较弱，获得的保护理应低于显著性强的商标，只能获得弱保护，属公有领域部分的要素应排除在商标保护范围之外。基于以上分析，“老蘇南鵝肉”商标因包含区域性名优特产称谓，所获得的保护应明显低于识别性强的商标，仅能受到弱保护。商标权人虽有权禁止他人将与注册商标相同或者近似的标识在相同或者类似的服务上使用，但无权禁止他人在相同或者类似服务上正当使用注册商标中含有的区域性名优特产称谓来表示服务与产地或销售商品所采用制作技艺之间的联系。

（二）对商标中区域性名优特产称谓的使用是否属于正当使用的分析在认定使用商标包含的区域性名优特产称谓是否正当时，应当从商标所包含的名优特产称谓等描述性表达系属公共资源、由市场主体惠益共享的权利属性，以及名优特产称谓所具有的独特商业价值、商标显著性低等特点及消费者识别时的注意力等角度出发，坚持依法适度保护原则，着重保护特定区域内市场主体的集体权益。同时，结合保护商标的区别性、防止混淆误认的立法目的和司法实践，围绕使用行为的正当性这一核心问题，通过具体使用方式对主观上是否善意和客观上是否合理进行认定。首先，在对行为人主观意识是否善意的判断上。善意强调主观无搭车等恶意，但行为人的主观要素外人无法直接获知，需要透过现象看本质，通过外化的诉讼证据，对其具体使用方式予以审查判断。具体到本案，行为人所从事的是餐饮服务，主要活动是以自己作为主体，按照传统卤制工艺制作并对外销售卤鹅等熟食。基于行业特点，对“苏南鹅肉”文字的使用显而易见在于对外宣传其制作销售的是按照传统“苏南鹅肉”卤制技艺制作的卤鹅等熟食。由于“苏南鹅肉”作为潮汕特色风味卤味名称已经为汕头乃至潮汕的社会公众所熟知，并实际为知名区域内的多个经营者所使用，事实上也约定俗成地用来指代鹅肉卤制采用的特定制作技艺和来源。据此可以认定，行为人的使用目的是对销售商品所采取制作技艺和来源的描述。虽然标志本身具有描述性表达系属公共资源性质，但这仅是推断主观是否善意的条件之一，还应从另一角度对商标的知名度进行考察。本案“老蘇南鵝肉”商标在汕头市和揭阳市等地销售使用传统工艺制作的卤鹅有关店面上使用，但规模和范围有限，知名度不高，无法通过使用行为让“老蘇南鵝肉”商标形成系权利人提供服务特定来源的指代，即无法通过使用获得商标中“苏南鹅肉”的第二含义，从而使社会公众不再将“苏南鹅肉”与特定制作技艺和来源相联系，而是与特定商品或服务提供者相联系。况且，“苏南鹅肉”是特定区域内凝聚了当地经营者通过自然赐予与人为努力世代累积的集体信誉，有一定历史积淀，被用作名优特产的称谓远早于商标取得时间，知名度远高于商标的知名度。因商标获得注册而排除相关区域内其他符合条件的市场主体标明他们产品所采取制作技艺的来源，将会明显导致不公平竞争。因此，“苏南鹅肉”是区域性名优特产称谓的性质，以及行为人将其用作销售商品所采取制作技艺和来源的描述、商标知名度远低“苏南鹅肉”的事实，表明行为人没有攀附“老蘇南鵝肉”商标商誉的主观恶意，应认定其主观上系善意。其次，在对使用行为是否合理的判断上。考虑到包含区域性名优特产称谓商标主要要素来源于公有领域属性以及易被不符合使用条件的经营者滥用等因素，从依法适度保护商标权原则以及区域内经营者集体利益出发，在考虑是否成立对包含区域性名优特产称谓商标中的名优特产称谓正当使用时，应当重点审查是否构成混淆和误认，但对不构成混淆和误认的要求应低于普通注册商标，这也符合保护商标的区别性、防止混淆误认的立法目的。就本案而言，行为人作为“苏南鹅肉”这一名优特产的制作者和销售者，在其店面显要位置使用了“玖弟苏南鹅肉”和“澄海苏南鹅肉”两幅招牌，虽“玖弟苏南鹅肉”店招中“玖弟”二字明显较“苏南鹅肉”小且为竖排，但明显在实际使用中已标注了自己字号。从消费者在选择此类商品或服务时的注意程度考察，根据生活经验，消费者在选择购买卤鹅等熟食时，注意力主要集中于制作者及其销售主体，因为制作者及其销售主体决定了卤鹅等熟食的口感和风味。即使都是采取“苏南鹅肉”这一特定制作技艺制作出来的卤鹅，但区域内经营相同商品者众多，各个经营者制作出来的卤鹅的口感和风味也会有所差别，并不像流水线生产出来的产品那样质量稳定，消费者通常仍会慎重考察制作者及其销售主体，而非商标。从“老蘇南鵝肉”商标的显著性考虑，商标中“蘇”“鵝”二字均使用了繁体字体。鉴于“苏南鹅肉”是区域性名优特产称谓，商标使用繁体字体的表现方式反而是商标的显著特征，使相关公众可以通过繁体的“蘇”“鵝”二字及其商标整体识别商品或服务的来源。但商标仅保护其发挥识别作用的显著部分，行为人在使用“苏南鹅肉”时未使用与商标相同的繁体字体，不违反法律规定。所以，行为人在以自己为主体，按照传统卤制工艺制作并对外销售“苏南鹅肉”等卤鹅熟食，对“苏南鹅肉”文字的使用符合正常商业惯例，不会使相关公众引起混淆或误认，具有合理性从而构成正当使用。

（三）包含区域性名优特产称谓商标的保护与社会公共利益的平衡本案涉及包含区域性名优特产称谓的商标维权问题。区域性名优特产称谓相较于地理标志，其影响范围局限于特定区域，且无法按《商标法》规定经核准注册并作为一类知识产权予以保护。但区域性名优特产称谓毕竟属于区域公共资源，是具有独特商业价值的公共领域中的词汇，从促进地方经济发展的角度考虑，由该区域内符合条件的市场主体惠益共享是合理的，也是必要的。如果这些公共领域中的词汇由少数商标权人通过添加冠词或改变字体等不改变含义的方式注册进行独占或垄断，必然会限制区域内其他人对自己商品或服务特征的自由和准确表达，造成商标权人利益与他人利益和社会公众利益的失衡，阻碍市场的有效公平竞争。因此，在司法实践中，应遵循公正合理保护原则，既严格保护商标权，又确保公共利益，将公有领域部分排除在商标保护范围之外，权利人无权禁止他人正当使用区域性名优特产称谓，保障区域内符合使用条件的市场主体的依法正当使用，实现商标保护与公共利益的平衡。本案中，法院结合“老蘇南鵝肉”商标主要构成要素来自公有领域的特点，从主观是否善意、客观是否合理两方面探究了行为人在使用“苏南鹅肉”时其使用行为的正当性，充分兼顾区域内符合条件的市场主体的依法正当使用权利，明确否定了权利人利用商标注册对区域性名优特产称谓使用的垄断性权利，这样做既尊重历史，也符合现实。