一、商标撤三案件使用证据概述

商标撤三制度赋予社会公众对于注册满三年商标的监督和撤销权利，但本质上仍然是通过清理市场上闲置不用的商标来鼓励和督促商标注册人对其注册商标进行积极和规范使用，从而维护商标信誉。将长期不使用的注册商标进行清理，对于激活市场活力，确保商标资源有效利用具有重要作用。可见，撤销只是手段并非目的。因此，对于撤销一个合法获得注册的商标要采取谨慎态度，不应对证据的形式与使用方式提出过于严苛的要求，只要商标权人进行了公开、真实、合法的连续性使用，就应当给予适度的容忍，维护尚有生命力的商标存继。对此，法院也已经形成共识 [1]。

二、证据真实性认定

（一）针对复印件的认定在商标撤三申请、撤三复审阶段，为提高行政案件审查效率，并不强制要求商标注册人提供证据原件。因此，一些商标权利人心存侥幸，希望通过伪造证据原件、复印件等作假的方式获得商标的维持注册。在商标撤三申请阶段，因无质证环节，故证据认定以审查员单向审查为准。在商标撤三复审阶段，因质证为书面质证，故需要撤销申请人练就火眼金睛，对商标注册人提交的证据进行全面、仔细地甄别。在行政诉讼阶段，如商标注册人无法提供原件、原物以供核实，对方当事人又不予认可的情况下，法院一般对相关证据的真实性不予采信。（二）针对发票的认定发票为国家税务部门出具，具有较强的公信力和证明能力。因此，发票作为使用证据，尤其与合同一并提交可以初步证明注册商标进行了使用。鉴于该证据对于证明目的的直接性，发票造假成为撤三案件使用证据造假中的重灾区，而往往发票证据因其天然的公信力容易被撤销申请人忽略质证。因此，在撤三复审、行政诉讼阶段，建议撤销申请人进行质证时，可以通过国家税务总局全国增值税发票查验平台对发票内容进行查验，必要时向地方税务机关和市场监督管理机关核实真伪。（三）针对关联公司交易证据的认定目前，审查机关对于商标注册人提交的关联公司交易证据的真实性认定不一：有判决认为，存在关联关系的主体之间交易真实存在与否存疑；有判决则认为，该类型证据可以作为定案依据。从数量上来看，更多的判决倾向于认为关联主体之间形成的商标使用证据真实性难辨，故对其不予认可。为此，建议商标注册人在提交涉及关联主体之间的交易证据时更加审慎，若需提交，应尽可能地提交相关证据佐证，以进一步增强证据说服力。（四）针对自制证据的认定自制证据通常为商标注册人提交的产品宣传册、企业或店铺照片、出货单、收据等。通常情况下，因自制证据存在未显示形成时间等问题，其真实性无法确认，故审查机关一般不予认可。对此，笔者建议商标注册人除提交自制证据外，还应提交其他证据，以便形成完整证据链。

三、证据合法性认定

目前关于商标使用的“合法性”认定，实践中尚无统一标准。国家知识产权局印发的《商标审查审理指南（2021）》（下称《指南》）规定，对商标注册人提供的商标使用证据，应结合其市场主体类型、实际经营形式、商标注册情况综合判断其是否真实、公开、合法地使用商标。至于“合法”如何界定，《指南》并未予以明确。《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》（下称《北高指南》）指出：商标使用行为明确违反《商标法》或者其他法律禁止性规定的，可以认定不构成商标使用。司法实践中，更多的法院判决倾向于认为违反其他法律一般性规定的商标使用行为不影响商标实际使用的事实认定。

四、证据关联性认定

在商标撤三案件中，证据的关联性主要表现为提交的证据是否规范使用核定的商标标识、实际使用的商品或服务与核定使用的商品或服务是否相符、是否为商标注册人的使用、是否在中国大陆地域范围内使用等方面。（一）规范使用商标标识的认定1. 使用标识的改变根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（下称《授权确权规定》）第二十六条第二款，实际使用的商标标志与核准注册的商标标志有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。基于前述规定和撤三制度的立法本意，笔者认为，针对图文组合注册商标，如在合同、发票等证据中仅标注文字的，考虑到中国公众对于文字的敏感度和商业习惯，应当认定为对注册商标的使用。针对商标注册人改变商标颜色、字体进行使用的情形，只要实际使用的商标未改变注册商标的主要识别部分或者显著特征，也应当认定为对注册商标的使用。2. 商标权人名下有多件近似商标的认定《北高指南》第 19.13 条指出：“诉争商标注册人拥有多个已注册商标，虽然其实际使用商标与诉争商标仅存在细微差异，但若能够确定该使用系针对其已注册的其他商标的，对其维持诉争商标注册的主张，可以不予支持。”笔者认为，对于多个近似商标的情形，认定标准应当从严。即如提交的证据能证明是已注册的其他商标的，不认定是对诉争商标的使用，以维护商标注册和使用秩序。3. 一并使用多件商标的认定《北高指南》第 19.12 条关于“一物多标行为的认定”指出：“诉争商标注册人在同一商品上，同时使用包括诉争商标在内的多个商标的，若相关公众能够将该商标作为识别商品来源的标志，可以认定构成商标使用。”需要注意的是，市场上存在商标权人一并对多件商标进行广告宣传之行为。在此种使用形式中，商标之间无主副之分，其更似商标权人的权利声明，而非《商标法》意义上所指区分商品或服务来源的使用行为。4. 服务商标或商号使用的认定实践中，权利人使用相同的商号及商标系常见情形，尤其在服务行业，店面的招牌上所示标识可能是店名，同时又起到了区分服务来源的作用，构成商标的使用。商号这一标志是否同时构成了《商标法》意义上的使用，主要看其在实际使用过程中是否发挥了区分商品或服务来源的作用，即相关公众施以一般注意力，是否可以将标志本身与其所标识商品或服务建立联系。（二）是否属于注册商标核定使用商品的认定注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。商标撤三案件中所称商标的使用应为在核定注册的商品上的使用。据此，如实际使用的商品与核定注册的商品存在差异，应分情况处理。1. 实际使用商品为非规范商品《北高指南》第 19.7 条规定：实际使用的商品或者核定的商品不属于《类似商品和服务区分表》中的规范商品名称，在认定具体商品所属类别时，应当结合该商品功能、用途、生产部门、消费渠道、消费群体进行判断，并考虑因消费习惯、生产模式、行业经营需求等市场因素，对商品本质属性或名称的影响，作出综合认定。《北高指南》第 19.8 条与《指南》均指出：实际使用的商品不属于《类似商品和服务区分表》中的规范商品名称，但其与系争商标 / 诉争商标核定使用的商品仅名称不同，本质上属于同一种商品的，可以认定构成在核定商品上的使用。根据上述规定，若实际使用商品不属于规范商品名称，首先应当对实际使用商品进行定性，而后对实际使用商品与核定使用商品是否系同一种商品进行判定。2. 实际使用商品与核定商品为上下位关系实际使用的商品属于核定商品下位概念的，可以认定构成对核定商品的使用。实际使用商品为核定使用商品的下位概念商品的，法院一般认为，系争商标在实际使用商品上的使用可视为在核定使用商品上的使用，无论实际使用商品是否为《类似商品和服务区分表》中的规范商品。3.《类似商品和服务区分表》变化情况下的商品认定法院对因《类似商品和服务区分表》变化导致的商标类似判定从利于商标权人的角度，采取了“从新兼从轻”的原则，甚至在个案中对商标实际使用行为较为宽容。这可能是考虑《类似商品和服务区分表》变化不能归因于个案当事人，且早些年《类似商品和服务区分表》中的商品、服务项目与如今之划分存在差异。4. 在核定使用商品之外的类似商品上的使用《指南》关于“商标使用的判定”指出：商标注册人在核定使用的商品上使用注册商标的，在与该商品相类似的商品上的注册可予以维持。商标注册人在核定使用商品之外的类似商品上使用其注册商标，不能视为对其注册商标的使用。在青华漆业案中 [2]，最高人民法院认定，《商标法》第四十九条中的“使用”，应当理解为在核定类别商品上的使用，不应将在类似商品上的使用视为该条所称的“使用”。据此，如在核定使用商品之外的类似商品上的使用证据，无法认定为对注册商标的使用。（三）是否为商标注册人的使用的认定1. 商标使用是否违背商标权人的意志根据《授权确权规定》第二十六条第一款规定，商标权人自行使用、他人经许可使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定为《商标法》第四十九条第二款所称的使用。《北高指南》第 19.6 条 规 定：“《 商 标 法 》 第 49 条 第 2 款 规 定的‘连续三年不使用’中的‘使用’主体，包括商标权人、被许可使用人以及其他不违背商标权人意志使用商标的人。商标权人已经对他人使用诉争商标的行为明确表示不予认可，在商标权撤销复审行政案件中又依据该他人的行为主张使用诉争商标的，不予支持。”《指南》对于“用以证明系争商标不存在连续三年不使用的情形的证据材料”要求之一为，“能够显示出系争商标的使用人，既包括商标注册人自己，也包括商标注册人许可的他人以及其他不违背商标权人意志使用商标的人；如许可他人使用的，应当能够证明许可使用关系的存在”。在部分案件中，商标权人将纯粹他人对系争商标的宣传报道材料作为商标使用证据予以提交，而该宣传报道并非出于商标权人的主动行为，甚至商标权人在先对此宣传报道毫不知情，仅为维持其商标注册之目的将相关材料递交。故此种被动宣传报道不属于“不违背商标权人意志的使用”，不能用于证明系争商标的实际使用行为。2. 在他人商品上贴附自有商标的认定在他人商品上贴附自己的商标并进行销售的，法院一般认为，此种使用行为未起到识别商品来源的作用，不能视为对系争商标的使用。《北高指南》第 19.11 条规定：“在标注他人商标的商品上同时贴附诉争商标，若相关公众不易识别该商品来源于诉争商标注册人的，可以认定不构成商标使用。”针对进口商品所附中文标签上的商标使用，法院在判定是否构成诉争商标的使用时主要有两点考量：一是该商标与商品原附商标及商品生产商是否存在对应关系；二是诉争商标权人注册并使用该商标是否已取得原附商标商标权人授权。一般而言，进口中文标签上所附的中文商标往往系外文商标的音译，从消费者的角度而言，易认为两商标存在对应关系。在此情形下，若诉争商标权人的商标注册和使用行为已取得授权，即其与原附商标商标权人存在利益一致性，则可以认定中文标签上的商标使用行为构成诉争商标的使用行为；若原附商标商标权人对诉争商标的注册和使用行为不予认可，则中文标签上的商标使用行为不构成诉争商标的使用行为。（四）是否在中国大陆地域范围内使用对于将在中国生产标注有注册商标的商品出口至其他国家，是否属于《商标法》意义上的使用行为，经过几番论证及政策性考量，最高人民法院最新观点 [3] 认为，认定混淆主体的相关公众除被诉侵权商品的消费者外，还应该包括与被诉侵权商品的营销密切相关的经营者，比如被诉侵权商品运输等环节的经营者即存在接触的可能性。而且，随着电子商务和互联网的发展，即使被诉侵权商品出口至国外，亦存在回流国内市场的可能。同时，随着中国经济的不断发展，中国消费者出国旅游和消费的人数众多，对于“贴牌商品”也存在接触和混淆的可能性。如物理贴附、市场流通等等，应当作出整体一致解释，不应该割裂一个行业而只看某个环节，只要具备了区别商品来源的可能性，就应当认定该使用状态属于《商标法》意义上的“商标性使用”。在马克西姆有限公司与中华人民共和国国家知识产权局商标行政诉讼案 [4] 中，北京知识产权法院对于撤三案件的商标性使用作出以下认证：撤销连续三年停止使用的注册商标，其目的在于促进商标的真实使用，发挥商标的功能和作用，清理长期搁置不用的注册商标，避免商标资源浪费。只要在商业活动中公开、真实地使用了注册商标，且注册商标使用行为本身没有违反商标法律规定，则不宜将商品销售的地域差异，作为判断是否构成《商标法》意义上使用行为的唯一要件，从而认定连续三年停止使用并撤销注册商标。

五、证据证明力的认定

证据证明力强弱会伴随证据“三性”的完备程度而变化。在商标撤三案件中，象征性使用是商标被撤销的一个重要行为。象征性使用行为是指使用行为真实存在，但未达到一定规模，系为规避撤三规定以维持其商标注册效力，而不是出于真实商业目的使用诉争商标的行为。《北高指南》第 19.4 条规定：为了维持诉争商标注册进行象征性使用的，当事人主张维持商标注册的，不予支持。《指南》也明确，“仅以维持商标注册为目的的象征性使用不被视为《商标法》意义上的商标使用”。在湾仔码头案 [5] 中，最高人民法院认定，没有实际使用注册商标，仅有转让、许可行为，或者仅有商标注册信息的公布或者对其注册商标享有专有权的声明等，不能认定为商标使用。判断商标是否实际使用，需要判断商标注册人是否有真实的使用意图和实际的使用行为，仅为维持注册商标的存在而进行的象征性使用，不构成商标的实际使用。在第 3420089号“養生之道及图”商标撤销复审行政诉讼再审案 [6] 中，最高人民法院同样明确，以维持商标注册效力为目的的象征性使用商标的行为，并不能起到在市场中发挥商标标识商品或者服务来源的功能，故不能据此认定诉争商标于指定期间内进行了实际使用。

六、结语

商标撤三制度的立法目的并非对商标权人进行惩罚，而是为了促进商标的使用，激发市场活力。因此，对于商标撤三案件使用证据的认定和审查，应回归到立法本意。笔者建议，在认定商标使用证据时，应在维护商标注册和商标使用秩序的前提下，本着相对宽松的态度，结合商标权人的使用意图、提交的证据情况等因素，客观地对商标维持和撤销作出行政决定和司法判决。