近年来，商标授权确权案件中，对于商标标识是否违反误认条款的审查审理日趋严格，相关的驳回件数、驳回复审件数呈日渐增多之势，而驳回复审成功率却逐年下降。其中，包含直接表示商品原料、功能特点的词汇的商标标识是被判为违反误认条款的常见类型。
在北京市高级人民法院新发布的2023年度商标授权确权司法保护十大案例中的涉“竹盐”商标权无效宣告请求行政纠纷案[1]，法院点评其是“经过使用获得商标显著性的典型案例，厘清了商标显著性的判断标准”。但从公开的案情来看，该案件的争议焦点有两个：一是商标标识是否具有显著性；二是商标标识是否具有欺骗性、是否违反误认条款。本文以该案件为切入口，尝试分析商标使用情形作为误认条款的抗辩主张，以期对读者有所参考。
一、第3953036号“竹盐BAMBOO-SALT及图”诉争商标无效宣告案
该诉争商标的标识由汉字“竹盐”、英文“BAMBOO-SALT”及竹节图形组合而成，于2004年由韩国株式会社LG生活健康提交申请，2006年获准注册，核定使用商品为第3类的“牙膏、非医用漱口水，肥皂，洁面泡沫，洗涤剂，沐浴液，剃须后用洗液，香水，口红，香波”等。2020年9月即获准注册的14年之后，该商标被佛山市某生物工程有限公司提起无效宣告申请，其主张“竹盐”系核定商品的主要原料，商标标识直接表示商品的主要原料等特点，缺乏商标应有的显著性，违反《商标法》第十一条第一款；且易使相关公众对商品的原料、功能、用途、质量等特点产生误认，具有欺骗性，违反《商标法》第十条第一款第(七)项。
从国家知识产权局公开的第一次无效宣告请求裁定书来看[2]，无效宣告申请人提交的证据材料中，既有制盐工业相关的国家标准打印件、《北京工业年鉴》的摘录等国家标准、行业标准等资料，亦有有关“竹盐”作为盐类产品的权威论文、报纸等，还有其他公司竹盐产品的资料。由于该案件的一审、二审判决均尚未公开，无法确认其在诉讼阶段是否有提交新的证据材料。从北京市高级人民法院公开的案情来看，二审法院认可了无效宣告申请人有关诉争商标整体上仅直接表示核定商品的主要原料、品质等特点的主张，最终仅维持了诉争商标在“牙膏”上的注册。
竹盐作为一种经过特殊工艺加工而成的盐，将竹子的有效成分与千日盐的矿物质相结合，具有抗炎、杀菌等功效。商标标识包含直接表示商品原料的词汇“竹盐”，而核定使用及维持注册的商品名称为不加任何限定修饰的“牙膏”。按照日常生活经验，牙膏中有可能内含竹盐成分，但这不是必然的。实际上，在牙膏行业内，含有竹盐成分的牙膏是极少见的。若诉争商标使用在不含竹盐成分的牙膏上，不可否认确实有可能让消费者误认为该商品含有竹盐成分。但本案中，法院最终是基于什么因素判定诉争商标使用在“牙膏”商品上不具有欺骗性呢？
从公开的案情来看，法院的认定主要考虑了注册人生产的牙膏产品上含有“竹盐”成分、且诉争商标在牙膏上具有较高知名度的两个事实。换言之，注册人对诉争商标实际使用的情况是维持注册的决定性因素。
早在2014年11月14日，人民网韩国频道一篇名为《韩国“竹盐牙膏”为何备受中国消费者青睐》[3]的报道中就提到，LG生活健康于1992年推出了世界第一种含有竹盐成分的“竹盐牙膏”，且在韩国一直稳居汉方盐牙膏领域首位。而在我国，“竹盐牙膏”作为一种功能性牙膏在中国备受青睐。“竹盐”商标于2008年被认定为牙膏商品上的驰名商标。在无效宣告案件中，注册人提交的线上及线下销售合同、发票；宣传推广合同、发票；审计报告；国家图书馆检索资料；获奖证书；维权资料等证实了诉争商标的持续使用和宣传。
由此可见，在涉及误认条款的无效宣告案件中，强调诉争商标的实际使用情况是一条可行的抗辩之路。当然，这仅限于实际使用的商品特点与标识中包含的描述性词汇一致的情形。
二、驳回复审案件中对于商标实际使用情形的考量
在驳回复审案件中，商标的使用情形对于克服误认条款的驳回理由是否有用呢？
在第17545726号“肾源春冰糖蜜液”商标驳回复审再审案[4]中，因商标标识中的“冰糖”“蜜液”容易使相关公众误认为指定商品“原料药、中成药、片剂”等中含有冰糖成分、具有蜜液质地，被国家知识产权局和二审法院分别以违反《商标法》第十条第一款第(七)项而驳回。但是商标申请人提交了使用诉争商标的产品功能检测报告、卫生许可检测等报告食品安全性毒理学实验报告等证据，证明相关商品的产品配方中包含冰糖、蜂蜜成分。最终，最高人民法院认定仅从诉争商标标志本身，尚不足以认定申请商标使用在指定商品上将使相关公众对商品的原料、成分等特点产生错误认识，难以认定构成对公众的欺骗，核准其注册。
无独有偶。在第44050872号“纾糖膳底”商标驳回复审行政诉讼案[5]中，国家知识产权局和一审法院认为“纾糖”有延缓糖分、控制血糖的含义，商标整体容易使相关公众对指定使用商品的功能用途等特点产生误认。但是二审法院则认为，根据申请人提交的使用诉争商标的奶粉产品的血糖生成指数测定及评估报告显示，相关配方的奶粉产品可以较好地控制血糖，诉争商标使用在奶粉等商品上不具有欺骗性，其注册应当核准。
在上述两个案件中，生效判决的观点与“竹盐”无效宣告案中的思路相同，即商标申请人或注册人对标志不致发生相应“欺骗性”后果[6]进行举证，如果其完成逻辑上结果推断的阻却，就可以认定不知发生“欺骗性”后果。当事人举证使用诉争商标的商品特点与商标中的描述性内容一致，就推定该标识不具有欺骗性。因此，商标的实际使用情形对于判断商标标识是否具有欺骗性，起到了举足轻重的作用。
但是，在第22206123 号“锌烯望”商标驳回复审案[7]中法院则采取了截然相反的判断标准。该案件中，诉争商标指定使用在涂料（油漆）等商品上。商标申请人提交了产品分析检测报告用以证实其产品中确实含有金属锌、烯类化合物，但二审法院认为检验报告系针对其部分产品检测，不能据以证明其全部指定使用商品中均含有该成分。销售发票、网络报道、杂志宣传、参展图片等证据亦不足以证明诉争商标经过使用已与其形成唯一对应关系进而不会导致相关公众对商品的质量等特点产生误认，最终驳回注册申请。
此判决背后的逻辑是注册商标既不应当也无法承担保证商品原料、成分等特点的功能，即便当事人彼时生产的产品确含有相关成分，亦不能预期其今后的生产行为是否能保持一致。因此，商标的实际使用情况一般不会对标识欺骗性的认定造成影响。[8]
笔者注意到，最近的驳回复审案件中，采用这种观点的复审决定越来越多。例如第71118858号“AGE PERFECT COLLAGENE ROYAL”商标驳回复审案（裁决日期：2024年03月12日）[9]、第67449566号“猪角PORK RICE及图”商标驳回复审案（裁决日期：2023年12月08日）[10]、第70408161号“skin79”商标驳回复审案（裁决日期：2024年3月12日）[11]等。决定书中明确写到：“《商标法》第十条第一款第(七)项规定的不予注册并禁止使用的情形属于法律禁止性条款，易使相关公众产生误认的相关标志无论是否经过使用而具有相应的知名度，均不能获准注册和使用”。即认定商标法《商标法》第十条第一款第（七）项作为绝对禁止条款，当事人无法通过对标志的实际使用克服注册障碍。此种做法，将违反误认条款的商标标识与违反第十条第一款其他情形的商标标识进行同等对待。
由此可见，在驳回复审案件的司法实践中，对于商标实际使用情形是否予以考量，目前存在两种完全不同的观点。
三、小结
商标权属于私权利，而《商标法》第十条第一款第(七)项的立法目的在于避免“带有欺骗性”的标志影响消费者作出错误的消费决定，保障消费者和其他生产、经营者的利益，落点在于保护公众利益。在授权确权案件中，有关该条款的适用实质是公权秩序与私权保护的协调与冲突。
近几年，国家知识产权局及司法机关对于误认条款的审查日趋严格，明显更着力于优先保护公众利益。但也有知名学者指出，“商标的选择权属于一种私权，应当具有商业表达上的充分自由，尤其体现为对于选择权的较大尊重，因而应当为当事人留足创意空间，尽量满足当事人多元化的需求，不应该有不适当的限制和压制，更不应该想当然地予以限制，而应当尽量减少限制的随意性。为此，法律对禁注商标的规定应当被视为是设定了法律的底线，对这些规定要从严掌握，尽量缩小其适用范围，且对于模糊区域内的“两可”型商标申请，尽量作有利于商标申请人的解释和把握。” [12]究竟是公权秩序优先，还是私权保护为重，众说纷纭，而且估计讨论还会持续下去。
