一、非规范商品的定义

在商标实务中，一般将《类似商品和服务区分表》（下称《区分表》）中记载的商品称为“规范商品”，而将《区分表》未记载的商品称为“非规范商品”。非规范商品产生的原因主要是技术进步和市场发展导致新产品或者新服务模式面世，而这些新事物通常需要若干年才能发展相对成熟，被消费者普遍认知和接受，直至其能够被清楚地描述和定义时，才可能进入《区分表》成为规范商品。另外，有些规范商品逐渐从市场上消失，也会从《区分表》中删除，变为非规范商品。《区分表》的这种变化会给商标权利人和执法者都带来许多挑战，例如在申请时如何划定非规范商品的所属类和群组，在授权确权各项程序中如何认定与非规范商品是否构成相同或类似；特别在我国注册商标连续三年不使用撤销制度（下称撤三）程序中，会带来诸多不确定性。

二、非规范商品在撤三案件中的认定

2019 年颁布的《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》对撤三程序有以下规定：

19.7 【非规范商品的认定】

实际使用的商品或者核定的商品不属于《区分表》中的规范商品名称，在认定具体商品所属类别时，应当结合该商品功能、用途、生产部门、消费渠道、消费群体进行判断，并考虑因消费习惯、生产模式、行业经营需求等市场因素，对商品本质属性或名称的影响，作出综合认定。

19.8 【非规范实际使用商品构成核定商品使用的认定】

实际使用的商品不属于《区分表》中的规范商品名称，但其与诉争商标核定使用的商品仅名称不同，本质上属于同一商品的，或是实际使用的商品属于核定商品下位概念的，可以认定构成对核定商品的使用。

认定是否属于同一商品，可以综合考虑物理属性、商业特点以及《区分表》关于商品分类的原则和标准等因素。

这里提出了认定非规范商品所属类别以及与核定商品是否属于同一商品的原则和参考因素。可以看到，商品功能、用途、生产部门、消费渠道、消费群体这些依据与通常判定商品类似的分类原则是一致的，但这里还另外提出了消费习惯、商业特点等更侧重市场实际的因素。应该说，这是一个综合考虑多因素、不确定性较高的判断过程。首先，因为《区分表》中的所谓“规范商品”从来没有清晰定义，无论世界知识产权组织（WIPO）还是国家知识产权局都没有给出每项商品的内涵和外延，也没有给出示例图，解释全凭望文生义；其次，对于未进入《区分表》的非规范商品就更不用说了，如何定义、如何理解很可能出现各执一词的局面；最后，再将两个说不清的对象放一起比较，就真的要跟着感觉走了。在这种情况下，哪一方能拿出教材、词典、标准、专利文献、产品手册等有利证据来支持己方的商品解释，哪一方就可能增加胜算。

下面先说明非规范实际使用商品与核定使用的商品属于同一商品的情形。在笔者代理的一件商标撤销复审行政诉讼案中，诉争商标的核定商品为“汽车发动机用起动熄火器”，而权利人实际使用的商品名为“发动机舱检修装置”。前级法院认为二者不是同一商品，因此撤销了商标注册。在本级法院审理中，我们补交了两篇专利文献，发明名称恰好分别使用了上述两个商品名。通过二者说明书的描述可以直接得出：所谓“汽车发动机用起动熄火器”本身具有使发动机起动和熄火的功能，用途则是完成发动机舱检修，两个名称分别从功能和用途角度描述同一事物，应为同一种商品。在“龙冠及图”商标撤销复审行政诉讼案 [1] 中，法院认为，虽然“杀虫气雾剂”不属于规范商品名称，但其与核定使用的“杀害虫剂”仅名称不同，本质上属于同一商品，所以维持了诉争商标注册。在“ALPINE 及图”商标撤销复审行政再审案 [2] 中，法院认为，“乐器箱包”这一商品无论在复审商标申请注册时还是撤三案件审理时，都不是规范商品，但从功能和用途等方面分析，其实质上与复审商标核定使用的“手提袋、旅行包”等商品相同或者相近，因此维持了复审商标注册。

另一种情形是实际使用的非规范商品被认定为核定使用的规范商品的下位概念，这样也能维持商标注册。例如，在“LUKOIL”商标撤销复审行政诉讼案 [3] 中，法院认为，根据教材和专业书籍，可以证明核定使用的“润滑剂”商品是实际使用的润滑油的上位概念，因此维持了在“润滑剂”等商品上的注册。在“三枪”商标撤销复审行政诉讼案中，诉争商标注册在 1202 群组的“摩托车及其零部件（不包括轮胎）；汽车”等商品上，但未注册在1204群组的“三轮车及其零部件；机动三轮车；电动三轮车”等商品上。二审法院认为，实际使用的“电动三轮摩托车”从车子外形、规格等方面应属于 1204群组的“电动三轮车”。该商品虽然核定使用的“摩托车及其零部件”商品类似，但不在核准范围内，因此撤销了注册商标 [4]。然而，最高人民法院随后撤销了上述判决 [5]，理由是：虽然实际使用的“电动三轮摩托车”属于非规范商品，但根据《机动车运行安全技术条件》的记载，摩托车可以根据内燃机排量或者电动机的最大输出功率总和来区分。从相关公众的一般认知角度，“电动三轮摩托车”在外形、功能用途、销售场所等方面与摩托车并无本质不同，应属于摩托车范畴，因而改判，维持商标注册。

三、非规范商品的申请策略

在解释了非规范商品在撤三案件中的认定规则后，我们可以进一步思考其对商标申请策略的影响。在实务中，由于非规范商品不容易被接受，导致申请接到补正通知，甚至不予受理，所以申请人一般倾向于回避在申请中加入非规范商品。但这种回避有时会给申请人带来长期风险，因为漏选或者暂时选定其他商品作为代替，在未来的撤三、无效、侵权等类型案件中可能导致缺少可用的核定商品项，或者对代替商品的解释不被接受，从而无法实现预期的商品覆盖或保护作用。在“AROSI 及图”商标撤销复审行政诉讼案中，诉争商标注册在“稳压电源；电池”等商品上，但实际使用的商品是“蓄电池”和“UPS 不间断电源”。一审法院认为，“蓄电池”自身属于规范商品，却未在核准范围内，其使用不能维持同一群组的“电池”等商品的注册。可见法院未将“蓄电池”解释为核定使用的“电池”商品的下位概念，因而未维持注册。另外，法院认为，“不间断电源”属于非规范商品，但与核定的“稳压电源”功能侧重不同，存在差别，因此不能维持注册 [6]。随后二审维持了一审判决 [7]。这是典型的申请人自己对代替商品的解释未被接受，导致不利后果的情况。在本案中，法院特别强调：“商标局已有相关商标在非规范商品上准予注册的先例，故《区分表》中没有‘不间断电源’商品，不能成为诉争商标注册人在核定使用的‘稳压电源’等商品上使用诉争商标的正当理由。”可见，如果申请人畏难回避非规范商品的申请，却有其他人获准注册，那么法院可能不接受不注册的理由，还会因对商品理解不同作出不利判决。

在爱国者公司与飞毛腿公司争夺“爱国者”商标在“移动电源”商品上注册的经典案例中，爱国者公司虽然从 2005 年开始销售移动电源产品，但飞毛腿公司在 2006 年受让取得一件 1996 年 7 月申请在“ 电 池 ” 等0922 群组商品上的 第 1084577 号“”商标。该商标比爱国者公司最早申请的0901 群组的“爱国者”商标还早2个月， 抢占了法律制高点。“移动电源”一开始是非规范商品，但两家公司在 2008 年和 2010 年分别提交申请并陆续获准注册，然后又分别对对方商标提起无效宣告申请。最终飞毛腿公司以商标近似为由成功“无效”对方商标 [8]，而爱国者公司也以其 0901 群组的驰名商标为由“无效”掉了飞毛腿公司在“移动电源”上的注册 [9]，即双方谁都没有在“移动电源”商品上保住商标注册，形成了权利真空。值得注意的是，当爱国者公司以驰名商标保护为由诉飞毛腿公司商标侵权时，最高人民法院认为：“考虑到商品的变迁及市场实际，难以认定飞毛腿公司第 1084577号“” 商标在移动电源商品上的使用超出其核定使用的（‘电池’等）商品范围”，进而未支持爱国者公司的侵权主张 [10]。从本案中我们可以吸取的经验之一是：如果爱国者公司在 2005 年开始销售移动电源时，即能预判该非规范商品的属性和可能分组，并早于飞毛腿公司获取注册在“电池”上的第 1084577 号“” 商标，就可能避免后来的纠纷和不利后果。

在笔者代理的另一个商标撤销复审二审案件中，诉争商标注册在 1109 群组的“浴室隔板；浴室装置；盥洗池 ( 卫生设备部件 ) ；坐便器”商品上，但实际使用的商品是“浴室柜”。“浴室柜”在 2005 年申请时还是非规范商品，直至 2020 年才成为 2001 群组的规范商品“浴室柜（家具）”。权利人主张其申请时按自己的理解，将“浴室柜”视为核定使用的“ 盥 洗 池 ( 卫 生设备部件 )”或“ 浴 室 装 置 ” 的下位概念，应予维持。但如前文所述，这种一厢情愿的理解并不能保证与事实相符，也不能保证得到法官认可。如法官在判决书中所说：“根据诉争商标申请注册时的区分表，浴室柜虽然不属于规范商品名称，但在材料、功能、用途等方面与位于2001 群组的‘盥洗台（家具）’商品更为接近，而‘浴室隔板；浴室装置；盥洗池（卫生设备部件）’商品则属于卫生设备类商品。故，浴室柜不属于诉争商标核定使用的复审商品，亦与诉争商标核定使用的复审商品存在本质区分。”因此，撤销了商标注册。

从以上案例中我们可以总结出一些申请时面对非规范商品的策略。首先，申请人需要树立一个观念：只要是自己实际要使用的商品，无论通过何种办法，都要尽可能地实现商标权利覆盖，不能回避形成权利空白点。如果要使用的确实是非规范商品，我们先要考虑该商品是否已有业内比较明确的定义，可通过提交清晰准确的商品描述，争取使该非规范商品被审查员接受。如果申请该非规范商品确有困难，则可以考虑用一个上位概念的规范商品、类似的下位概念商品或者二者组合来代替。例如申请人自己生产球型关节人偶（BJD），但该商品直至 2023年才被录入《区分表》2802 群组成为规范商品。在此之前，可考虑用上位概念商品“玩具”、最接近的下位概念商品“可动人偶”或者二者组合来代替。值得注意的是，《区分表》因功能、用途不同，可能将看起来接近的商品划分到不同的类，例如“手套（服装）”被分在第 25 类；“医用手套”属于医疗辅助器具，被分在第 10 类；“竞技手套”属于体育用品，被分在第 28 类。像上述“浴室柜”案，如果申请时把握不住它到底属于卫浴设备还是家具，那就在第 11 类和第 20 类都提交申请，这样可避免因自身误判造成权利丧失。再者，非规范商品一旦进入《区分表》，转正为规范商品，申请人要及早补充注册。例如上述爱国者“移动电源”案、“浴室柜”案、“球型关节人偶（BJD）”案等，当这些非规范商品进入《区分表》时，建议立即补充申请，即便前面已经获准在类似商品上注册，但代替品终究是代替品，不能保证在所有情形下都能实现预期的覆盖和保护作用。